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La doctrine jurisprudentielle sur le droit à l’éducation inclusive : évolution. L’arrêt de la Cour suprême du 14 décembre 2017

Juan Rodríguez Zapatero, avocat. Fundación Derecho y Discapacidad.

Présentation

L’auteur, Juan Rodríguez Zapatero, avocat et expert en questions juridiques liées au handicap et, plus particulièrement, à l’éducation inclusive, analyse les aspects les plus marquants de la jurisprudence en la matière. 

Le texte détaille l’évolution des décisions des tribunaux concernant le droit à l’éducation inclusive, avant même l’existence d’une doctrine du Tribunal constitutionnel ; à partir de l’arrêt du 27 janvier 2014, l’analyse de celui-ci et des arrêts ultérieurs, jusqu’à l’important arrêt du Tribunal suprême du 14 décembre 2017. 

Précisément, cet arrêt est considéré comme transcendant pour la configuration définitive de l’éducation inclusive en tant que droit fondamental, avec les conséquences juridiques pratiques et de protection judiciaire que cela implique. Et de manière très marquée, quels sont les mandats et les obligations qui incombent aux administrations éducatives, afin de garantir l’effectivité de ce droit fondamental. 

Il convient de souligner, dans cet arrêt du Tribunal suprême du 14 décembre 2017, tout ce qui concerne les soutiens et les aménagements raisonnables que les administrations éducatives doivent obligatoirement mettre en œuvre pour les élèves présentant un type de handicap et ayant, de ce fait, des besoins éducatifs particuliers. 

C’est peut-être l’une des questions les plus importantes, celle des aménagements raisonnables, afin que les élèves en situation de handicap puissent réellement développer tout leur potentiel, leur épanouissement personnel, leur apprentissage et leur pleine inclusion scolaire, sans subir aucune forme de discrimination en raison de leur handicap. 

Le texte conclut en soulignant que, malgré les avancées qu’implique toute cette jurisprudence, il reste encore un chemin important à parcourir pour l’application effective et intégrale de la Convention relative aux droits des personnes handicapées dans notre pays. 

Le rapport La doctrine jurisprudentielle sur le droit à l’éducation inclusive : évolution. L’arrêt du Tribunal suprême du 14 décembre 2017 a été publié dans le n° 3 des Annales de droit et handicap de juin 2018, auquel DOWN ESPAÑA a eu accès. Disponible sur le site web : www.fderechoydiscapacidad.es.

Index

  1. Introduction : le droit à l’éducation inclusive en tant que droit fondamental. 
  2. Prononcés judiciaires antérieurs à l’arrêt du Tribunal constitutionnel du 27 janvier 2014. 
  3. L’arrêt du Tribunal constitutionnel du 27 janvier 2014. 
  4. Les arrêts des Cours supérieures de justice postérieurs à l’arrêt de la Cour constitutionnelle.
  5. L’arrêt transcendant de la Cour suprême du 14 décembre 2017.

1. Introduction : le droit à l’éducation inclusive en tant que droit fondamental.

Le droit à l’éducation est constitutionnellement un droit pour tous. C’est ce que proclame notre Constitution, lorsque son article 27 commence par dire que « tous ont droit à l’éducation ». Et lorsque le même texte constitutionnel, dans son article 14, reconnaît le droit de tous les Espagnols à l’égalité et à ne subir aucune discrimination, pour quelque circonstance personnelle ou sociale que ce soit. 

Dans cette perspective, le droit à l’éducation inclusive est le droit à l’éducation sans autre adjectif. Le droit de tous à accéder et à rester dans le système éducatif ordinaire dans des conditions d’égalité et à ne pas subir de discrimination, y compris en raison d’un handicap. 

Depuis longtemps, les droits des personnes en situation de handicap ont été réglementés dans notre pays. Ainsi, parmi d’autres dispositions, et en tant que réglementation générale, il convient de mentionner la Loi 13/1982 sur l’intégration sociale des personnes handicapées (LISMI), la Loi 51/2003 du 2 décembre sur l’égalité des chances des personnes en situation de handicap (LIUNDAO) ; ou la Loi 39/2006 du 14 décembre sur l’attention aux personnes en situation de dépendance, pour ne citer que quelques-unes des plus pertinentes. 

Dans le domaine de l’éducation, la Loi organique 8/1985 du 3 juin sur le droit à l’éducation faisait déjà référence aux élèves présentant des « besoins éducatifs particuliers », concept qui apparaît pour la première fois dans notre ordre juridique à travers ce texte normatif. Il se poursuit dans la Loi organique 1/1990 (LOGSE) et dans la Loi organique 2/2006 du 3 mai sur l’éducation, lesquelles font allusion à l’équité, à l’égalité des chances, à l’inclusion éducative et à la non-discrimination. Plus récemment, il convient de mentionner le Décret législatif royal 21/2013 du 21 novembre, qui a approuvé le texte refondu de la Loi générale sur les droits des personnes handicapées, leur reconnaissant « le droit à une éducation inclusive, équitable et gratuite, sur la base de l’égalité des chances avec les autres ». 

À cela, il faut ajouter qu’il existe une profusion de normes sur le droit à l’éducation inclusive à travers les différentes lois et réglementations des Communautés autonomes, qui font toutes systématiquement allusion à l’inclusion éducative, à l’équité et à l’égalité des chances. L’approbation d’une loi fondamentale et intégrale sur l’éducation inclusive est nécessaire et urgente. La situation normative actuelle est d’une profusion et d’une complexité énormes, avec différentes modalités de scolarisation selon les Communautés autonomes. Cela n’a aucun sens et n’est pas conforme à ce que doit être la réglementation en tant que norme fondamentale d’un droit humain, car cela affecte la sécurité juridique et le principe d’égalité. 

Le droit à l’éducation inclusive est pleinement reconnu dans l’ordre juridique espagnol, au niveau normatif.

La question de l’application pratique et de la réalité de l’éducation inclusive dans notre pays est différente ; bien qu’elle ne fasse pas l’objet d’une analyse dans ce travail, nous sommes encore loin de pouvoir affirmer que l’effectivité de l’inclusion éducative est la norme générale. Il reste un chemin important à parcourir pour parvenir à ce que ce droit fondamental soit effectif et que son application se généralise dans les établissements scolaires et dans les décisions des administrations. Les familles ayant des enfants en situation de handicap en sont les meilleurs témoins.

La Convention relative aux droits des personnes handicapées, du 13 décembre 2006 (ratifiée par l’Espagne et en vigueur depuis le 3 mai 2008), a marqué un tournant historique majeur en ce qu’elle encadre le handicap sous l’angle des droits fondamentaux. Cependant, elle n’est pas encore une norme pleinement assumée, ni par les pouvoirs publics, ni, dans de nombreux cas, par les tribunaux eux-mêmes dans leurs interprétations.

La loi 26/2011 du 1er août, portant adaptation à la réglementation de la Convention, qui a modifié différentes lois, n’a pas effectué cette adaptation en ce qui concerne les lois éducatives.

Eh bien, malgré cette profusion normative, il est surprenant que, jusqu’à une date très récente, ni la Cour constitutionnelle ni la Cour suprême ne se soient prononcées de manière complète sur cette question, afin de définir le droit à l’éducation inclusive, son contenu, sa portée ainsi que les obligations et mandats des administrations éducatives. 

C’est pourquoi il semble opportun et nécessaire d’esquisser l’évolution de la doctrine jurisprudentielle dans ce domaine de l’éducation inclusive.

2. Prononcés judiciaires antérieurs à l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 27 janvier 2014.

De manière schématique, nous pouvons parler d’une première étape dans l’évolution jurisprudentielle, qui se concrétiserait par des décisions jurisprudentielles, au cours de laquelle il n’existait pas encore de doctrine ni de la Cour constitutionnelle ni de la Cour suprême. 

Néanmoins, il convient de mentionner certaines décisions jurisprudentielles pertinentes, comme l’arrêt de l’Audience nationale du 22 novembre 2009, qui a appliqué la Convention pour accorder le droit à une bourse à une personne en situation de handicap. Et l’arrêt de la Cour suprême du 9 mai 2011 (RJ 2011/4100), qui, dans une procédure relative aux droits fondamentaux, a considéré que le droit à l’éducation avait été violé par l’administration éducative, en lien avec le droit à l’égalité, car une salle de classe d’une école publique n’était pas dotée des ressources et des moyens requis pour prendre en charge des enfants présentant des troubles du spectre autistique, à propos desquels l’arrêt souligne qu’ils « se trouvent avec elles dans une position d’inégalité de départ, qui leur donne droit à une réponse des administrations éducatives adaptée à leurs besoins ». 

Si nous situons l’analyse sur les arrêts rendus par les différentes Cours supérieures de justice, les notes qui caractérisent cet ensemble d’arrêts seraient les suivantes : 

  • La plupart de ces arrêts, bien que nombre d’entre eux soient rendus dans le cadre de procédures spéciales de protection des droits fondamentaux, n’abordent pas le droit à l’éducation inclusive sous l’angle constitutionnel de ce droit, mais analysent les actes administratifs faisant l’objet d’un recours, afin de déterminer s’ils sont conformes ou non à la légalité ordinaire. 
  • Dans ces arrêts, il est insisté sur le fait que le droit à l’éducation n’est ni inconditionnel ni absolu, et l’accent est davantage mis sur les limites et les contraintes d’ordre économique et budgétaire (arrêt du Tribunal supérieur de justice d’Andalousie du 16 novembre 1998 -RJ 1998/4763-, arrêt du Tribunal supérieur de justice de Cantabrie du 8 février 2011 -JUR 2012/386339- ou l’arrêt du Tribunal supérieur de justice de Castille-et-León du 26 octobre 2012, qui affirme expressément que le droit à l’éducation intégrative n’est pas un droit absolu). 
  • Un autre élément à souligner est que, dans de nombreux cas, les recours invoquant le droit à l’égalité dans l’éducation sont rejetés au motif qu’aucune preuve de traitement discriminatoire ou inégal par rapport à d’autres circonstances identiques n’a été apportée. En d’autres termes, le paramètre de comparaison selon ces arrêts ne doit pas être établi par rapport au reste des personnes sans handicap (leurs pairs), mais par rapport à d’autres élèves ayant également un handicap (dans ce sens, l’arrêt du Tribunal supérieur de justice de Castille-et-León du 22 mars 2013). Dans le même ordre d’idées, il convient de citer les arrêts du Tribunal supérieur de justice d’Andalousie du 16 septembre 1998, -JCA 1998/4763- et du 28 août 2001, -RJCA 2001/1111-). 
  • Les avis de scolarisation et les rapports psychopédagogiques constituent l’élément fondamental sur lequel se fondent les prononcés et les arrêts des tribunaux, qui leur accordent une valeur prépondérante. Comme le souligne l’arrêt du Tribunal supérieur de justice d’Aragon du 22 avril 2002 (JUR 2002/206601), les preuves apportées par les parents « méritent la considération due, mais ne peuvent en aucun cas servir à infirmer les rapports, évaluations et avis émis par les organismes appelés par la loi à le faire ». Dans le même sens, les arrêts du Tribunal supérieur de justice de Castille-et-León du 20 mars 2009 (JUR 2009/234141), du 13 mai 2011 (JUR 2011/293990) et du 22 mars 2013, entre autres.

3. L’arrêt du Tribunal constitutionnel du 27 janvier 2014

Le Tribunal constitutionnel, dans son arrêt du 27 janvier 2014 (RTC 2014/10), s’est prononcé pour la première fois de manière spécifique sur ce droit fondamental. 

Cet arrêt concernait un cas de scolarisation d’un mineur présentant un degré d’autisme, qui a également été exclu du système ordinaire. Le Tribunal constitutionnel n’a pas accordé le recours en amparo (le ministère public avait demandé que le recours soit accueilli et deux magistrats ont émis des opinions dissidentes), au motif que, dans ce cas, les rapports auraient justifié la scolarisation du mineur dans un établissement d’éducation spécialisée.

L’arrêt inscrit le droit à l’éducation des personnes en situation de handicap comme un droit fondamental, puisqu’il cite expressément les articles 27 et 14 de la Constitution espagnole et accorde une importance particulière à la Convention relative aux droits des personnes handicapées. 

Le Tribunal constitutionnel, dans cet arrêt, analyse la réglementation régissant le droit à l’éducation des personnes en situation de handicap et déclare que :

« De la réglementation antérieure, il ressort comme principe général que l’éducation doit être inclusive, c’est-à-dire qu’il convient de promouvoir la scolarisation des mineurs dans un établissement d’enseignement ordinaire, en leur fournissant les soutiens nécessaires à leur intégration dans le système éducatif s’ils souffrent d’un quelconque handicap. En définitive, l’administration éducative doit tendre vers la scolarisation inclusive des personnes en situation de handicap et ce n’est que lorsque les ajustements à réaliser pour cette inclusion sont disproportionnés ou déraisonnables qu’elle pourra décider de la scolarisation de ces élèves dans des établissements d’éducation spécialisée. Dans ce dernier cas, par respect pour les droits fondamentaux et les biens juridiques en cause, dans les termes exposés précédemment, ladite administration devra expliciter les motifs pour lesquels elle a opté pour cette solution, c’est-à-dire pourquoi elle a décidé de la scolarisation de l’élève dans un établissement d’éducation spécialisée en raison de l’impossibilité d’intégrer le mineur en situation de handicap dans un établissement ordinaire. »

En d’autres termes, le Tribunal constitutionnel précise dans cet arrêt que l’éducation doit être inclusive et que cela constitue la norme générale. Ainsi, la scolarisation dans des établissements d’éducation spécialisée étant l’exception, et précisément parce que des droits fondamentaux sont en jeu, une motivation est exigée pour prouver qu’il est impossible d’intégrer le mineur en situation de handicap dans un établissement ordinaire.

4. Les arrêts des Cours supérieures de justice postérieurs à l’arrêt du Tribunal constitutionnel

Les prononcés du Tribunal constitutionnel, analysés précédemment, ont marqué un tournant significatif, dans la mesure où les décisions jurisprudentielles postérieures à cet arrêt, rendues par les Cours supérieures de justice et les tribunaux du contentieux administratif, ont suivi les principes de la doctrine constitutionnelle, bien qu’il faille souligner qu’ils ont introduit dans de nombreux cas d’autres considérations et exigences de motivation d’une importance indéniable. 

L’ensemble de cette doctrine se concrétise dans les arrêts suivants :

Arrêt de la Cour supérieure de justice de Catalogne du 9 novembre 2015 (JUR 2015303775), arrêt de la Cour supérieure de justice de Castille-La Manche du 1er février 2016 (JUR 201665981), arrêt de la Cour supérieure de justice de La Rioja du 21 juillet 2016 (recours en droits fondamentaux 199/2015), arrêt de la Cour supérieure de justice de la Communauté valencienne du 15 novembre 2016 ; et arrêts de la Cour supérieure de justice de La Rioja du 14 juin 2017 (JUR 2017199323) et du 25 janvier 2018 (arrêt n° 19/2018).

Dans certaines d’entre elles – comme par exemple l’arrêt du Tribunal Supérieur de Justice de Castille-La Manche du 1er février 2016 -, l’accent est également mis sur l’aspect socialisateur que représentent les établissements scolaires ordinaires et, de plus, lorsqu’il n’avait pas été prouvé que la scolarisation du mineur dans un établissement scolaire ordinaire représentait une charge disproportionnée pour l’Administration, soulignant déjà qu’il n’est possible d’opter pour une scolarisation dans un établissement d’éducation spécialisée que lorsque les possibilités d’application de l’éducation inclusive ont été épuisées ou qu’un préjudice pour le mineur se produit.

Et dans la même lignée, les arrêts mentionnés du Tribunal Supérieur de Justice de La Rioja, qui, à partir de l’arrêt du 21 juillet 2016, soulignent la nécessité pour l’Administration éducative de justifier la décision de scolariser un élève en situation de handicap dans un établissement d’éducation spécialisée lorsque « l’épuisement des possibilités d’inclusion de l’élève est attesté ». Il convient d’observer qu’il est question d’attestation, du fait que non seulement les mesures adoptées ont été épuisées, mais aussi toute autre possibilité d’inclusion. Comme nous le verrons plus loin, ce concept essentiel a été repris par la Cour suprême dans l’important arrêt du 14 décembre 2017, qui fait l’objet d’une analyse plus détaillée ci-après. 

Comme le montre l’analyse effectuée de l’évolution jurisprudentielle en la matière, il convient de noter que les premières décisions rendues, même après la pleine application de la Convention relative aux droits des personnes handicapées, ratifiée par l’Espagne et entrée en vigueur le 3 mai 2008, ont, à quelques exceptions près, maintenu une doctrine et une ligne interprétative qui n’étaient certes pas conformes à ladite Convention, dans la mesure où le droit à l’éducation inclusive n’était pas analysé sous l’angle d’un droit fondamental et, surtout, où la priorité était donnée aux rapports de l’administration éducative, auxquels on accordait pratiquement une présomption de véracité, sans pondérer ni juger leur contenu, précisément sous l’optique du droit fondamental à l’éducation inclusive. C’est pourquoi elles étaient, en général, défavorables aux réclamations des familles d’élèves qui demandaient que leurs enfants soient scolarisés dans des établissements ordinaires, avec les soutiens nécessaires.

Cette situation jurisprudentielle a connu un tournant avec l’arrêt du Tribunal constitutionnel du 27 janvier 2014, qui a constitué pour la première fois une prise de position sur l’éducation inclusive des personnes en situation de handicap, sous l’angle des droits fondamentaux et en effectuant un contrôle de proportionnalité, avec les exigences de motivation nécessaires de la part de l’administration éducative pour justifier les décisions de scolarisation dans des établissements d’éducation spécialisée, ce qui, comme l’a souligné le Tribunal constitutionnel lui-même, implique l’extériorisation des motifs d’une telle décision « par respect pour les droits fondamentaux et les biens juridiques affectés ».

Les arrêts des Cours supérieures de justice rendus après cet arrêt du Tribunal constitutionnel ont suivi, dans les grandes lignes, la doctrine constitutionnelle et nous pourrions dire que, dans une large mesure, ils ont précisé et élargi les exigences et les besoins de motivation, en précisant qu’il incombe aux administrations éducatives elles-mêmes, lorsqu’elles décident de scolariser des élèves en situation de handicap dans des établissements d’éducation spécialisée, de motiver et de justifier l’impossibilité d’une inclusion éducative de l’élève dans un établissement ordinaire.

Ces arrêts entament désormais l’analyse et l’évaluation critique du contenu des rapports psychopédagogiques, des avis de scolarisation et d’autres rapports émis par les organes compétents des administrations éducatives, en pondérant et en prenant également en considération, comme preuves valables, les rapports d’expertise et autres documents que les parents de ces élèves ont apportés aux procédures judiciaires correspondantes. 

Telle était la situation de la doctrine jurisprudentielle sur l’éducation inclusive lorsqu’un prononcé important du Tribunal suprême est sur le point d’intervenir dans l’arrêt qui fera l’objet de l’analyse suivante.

5. L’arrêt transcendant du Tribunal suprême du 14 décembre 2017

Le Tribunal suprême s’est prononcé dans l’arrêt du 14 décembre 2017 (arrêt n° 1976/2017, recours en cassation 2965/2016), en profondeur et en détail, sur le contenu essentiel du droit à l’éducation inclusive, c’est-à-dire le droit à l’accès et au maintien dans le système éducatif ordinaire sur un pied d’égalité, sans aucune forme de discrimination.

En résumé, l’affaire faisant l’objet de cet arrêt concernait un enfant autiste, scolarisé depuis longtemps dans un établissement scolaire ordinaire, avec le soutien d’une classe TSA. L’administration éducative, en l’occurrence la Communauté autonome de La Rioja, a modifié cette modalité en décidant qu’il soit scolarisé dans un établissement d’éducation spécialisée. L’arrêt du Tribunal supérieur de justice de La Rioja a fait droit au recours des parents, déclarant le droit du mineur à son éducation inclusive, et le Tribunal suprême a, dans cet arrêt, rejeté le recours en cassation interjeté par la Communauté autonome de La Rioja.

L’analyse de cet arrêt doit nécessairement porter sur trois aspects essentiels : la conceptualisation du droit à l’éducation inclusive en tant que droit fondamental et sa portée (i) ; les obligations qui, en tant que contenu essentiel de ce droit, incombent aux établissements scolaires et aux administrations publiques compétentes en matière d’éducation, que la Cour suprême elle-même qualifie de « mandats » (ii) ; et l’aspect transcendant du jugement de raisonnabilité et des exigences de motivation que doivent réunir les décisions ordonnant la scolarisation d’élèves en situation de handicap dans des établissements d’éducation spécialisée (iii). 

En ce qui concerne la première des questions énoncées, la Haute Cour, dans cet arrêt du 14 décembre 2017, établit une série de considérations pertinentes qui peuvent être synthétisées comme suit :

  • La Cour suprême mentionne expressément les articles 14 (droit à l’égalité) et 27 (droit à l’éducation) de la Constitution, en lien étroit entre les deux, pour faire allusion au « droit fondamental à l’égalité dans l’accès à l’éducation ». Dans le quatrième fondement juridique, elle précise davantage ce droit, en ce sens que « pour garantir l’égalité effective et la non-discrimination dans l’exercice du droit à l’éducation des élèves en situation de handicap ou présentant un trouble grave du comportement, les principes de normalisation et d’inclusion prévalent, tant pour l’accès que pour le maintien dans le système éducatif »1. Par conséquent, l’éducation inclusive possède une dimension nettement constitutionnelle dans la relation entre le droit à l’égalité de l’article 14 et le droit à l’éducation de l’article 27 du texte constitutionnel ; étant en outre un mandat constitutionnel que de supprimer tout obstacle entravant l’effectivité d’un tel droit. C’est pourquoi la citation de l’article 9.2 de la Constitution dans l’arrêt est significative.
     
  • Il convient de souligner le concept de « maintien dans le système éducatif ». Le droit fondamental ne se concrétise pas seulement par l’accès à l’éducation, en régime d’inclusion, mais ce droit comprend également le maintien dans le système éducatif ordinaire dans des conditions d’égalité et sans discrimination. Par conséquent, le droit fondamental ne sera pas garanti par le simple fait que l’élève accède au système éducatif ordinaire, c’est-à-dire qu’il soit scolarisé dans un établissement scolaire ordinaire ; l’inclusion éducative est un processus continu qui nécessite un suivi et, par conséquent, que les mesures et ajustements ne soient pas seulement déterminés, mais qu’ils soient pleinement effectifs ; qu’ils soient révisés lorsque cela est nécessaire et toujours avec l’objectif de l’intégration 2.
     
  • La considération du droit à l’éducation inclusive en tant que droit fondamental entraîne des conséquences juridiques significatives. Les parents ou tuteurs, en leur qualité de représentants légaux des enfants mineurs, ou, le cas échéant, les élèves eux-mêmes lorsqu’ils atteignent la majorité, peuvent recourir à la procédure spéciale pour la protection des droits fondamentaux de la personne, prévue au Chapitre I du Titre V de la Loi sur la juridiction contentieuse-administrative du 13 juillet 1998. Cela garantit une protection étendue de ce droit, en plus d’une accélération des délais, car cette procédure spéciale permet de contester non seulement les décisions refusant la scolarisation dans des établissements scolaires ordinaires, mais aussi tout type de résolution, de décision, voire d’acte matériel ou de voie de fait, qui méconnaîtrait l’inclusion éducative. Ainsi, si un élève se trouve dans un établissement scolaire sans les soutiens ni les aménagements raisonnables, ou si ceux-ci ne sont pas fournis de manière effective, un recours pourra être déposé par le biais de cette procédure de protection des droits fondamentaux. 
  • L’arrêt de la Cour suprême, dans ce troisième fondement juridique, souligne que la réglementation interne (il s’agit essentiellement de la loi organique 2/2006 du 3 mai), bien qu’il faille comprendre qu’il s’agit de l’ensemble de la réglementation applicable, « doit être interprétée conformément aux traités internationaux ». Et il mentionne expressément, en particulier, l’article 24 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées, du 13 décembre 2006, ratifiée par l’Espagne par le biais d’un instrument de ratification publié au BOE du 21 avril 2008. Cela revêt une importance juridique singulière, dans la mesure où tant les organes administratifs que les cours et tribunaux devront appliquer directement la Convention, et en cas de divergence d’une norme interne de quelque rang que ce soit par rapport à la Convention, il existe une prévalence normative de cette dernière 3.

Le deuxième des aspects mentionnés précédemment, qui revêt une énorme importance dans le domaine du droit à l’éducation inclusive, est abordé par l’arrêt de la Cour suprême, en se référant à ce que nous pourrions appeler le « contenu essentiel » du droit, c’est-à-dire en quoi se concrétise le droit à l’éducation inclusive ; ou pour être plus précis, quelles sont les obligations qui, dans ce domaine, incombent aux administrations éducatives.

L’arrêt part de la prémisse essentielle selon laquelle le droit à l’éducation dans l’égalité impose comme norme ou règle générale l’« intégration dans des établissements ordinaires avec des mesures de prise en compte de la diversité, qui peuvent être assouplies aux différents stades éducatifs si nécessaire ».

Pour la réalisation de ce principe ou règle générale, ajoute la Cour suprême dans cet arrêt, la réglementation « ordonne » (expression sans équivoque qu’il s’agit d’un mandat impératif inéluctable) aux administrations « la mise en place de moyens afin qu’elles procurent des soutiens et des attentions éducatives, spécifiques, personnalisés et effectifs pour ces élèves ayant des besoins éducatifs particuliers ». 

Les termes «spécifiques et personnalisées », pour désigner les mesures de soutien aux élèves en situation de handicap, revêt une importance capitale, car cela implique que ces mesures doivent toujours être orientées en fonction des caractéristiques personnelles et des besoins concrets et déterminés de chaque élève présentant un handicap ou une diversité fonctionnelle. Une mesure générique, imprécise ou hors du contexte de cette personnalisation nécessaire ne suffit pas. Par conséquent, les soutiens doivent constituer une réponse éducative personnalisée, en fonction des capacités et des potentialités de chaque élève. Ce n’est pas à l’élève de s’adapter au système, mais bien au système et à l’organisation éducative de s’ajuster en fonction des besoins éducatifs de l’élève. C’est là l’essence même de l’éducation inclusive.

De plus, les mesures doivent être « effectives » ; par conséquent, une vérification pratique de ces mesures de soutien doit être effectuée. Il ne suffit pas de les mettre en place formellement et de déclarer que l’obligation de fournir des moyens a été remplie. Elles doivent être efficaces. Elles doivent produire des résultats en faveur de l’inclusion. Cela exige une évaluation et une analyse des mesures adoptées et, le cas échéant, l’adoption d’autres mesures répondant à cette caractéristique essentielle d’effectivité. Il s’agit donc d’une obligation de résultat, et non uniquement d’une obligation de moyens. En fonction des résultats obtenus, il sera possible de déterminer si ces mesures ont été effectives ou non, toujours à l’aune du paramètre essentiel de l’éducation inclusive.

Le concept de mesures de soutien personnalisées et effectives se trouve à l’article 24.2.e) de la Convention relative aux droits des personnes handicapées. L’arrêt du Tribunal suprême procède donc à une adaptation ou une transposition adéquate de ce précepte de la Convention qui, en soi, est directement applicable puisqu’il fait partie de l’ordre juridique interne, la Convention ayant été ratifiée par l’Espagne. 

L’arrêt du Tribunal suprême du 14 décembre 2017 apporte des précisions supplémentaires. Il va plus loin dans l’articulation et la concrétisation de cette obligation de mise en œuvre de moyens de soutien et d’attentions personnalisées et effectives pour ces élèves. 

Ainsi, dans le même fondement juridique quatrième, numéro trois de l’arrêt, il est souligné que ces soutiens doivent être apportés « au sein du système général d’éducation ». C’est-à-dire, dans un environnement d’établissements scolaires ordinaires, car c’est cela le système général d’éducation, et non dans les établissements d’éducation spécialisée qui, comme nous l’avons vu, bien qu’ils fassent partie du système éducatif, n’en demeurent pas moins une exception à la norme générale de l’inclusion, laquelle doit avoir lieu dans le cadre des établissements scolaires ordinaires.

Et la Cour suprême précise qu’en plus d’être mis en œuvre au sein du système général d’éducation, cela « doit faciliter leur formation effective, apporter des aménagements raisonnables en fonction de leurs besoins individuels, leur créer un environnement qui favorise au maximum un développement académique et social, afin d’atteindre l’objectif de la pleine inclusion ». Elle ajoute ensuite que ces mesures doivent être orientées vers l’intégration et doivent être « nécessaires et adéquates, avec pour seule limite qu’elles ne constituent pas une charge disproportionnée ou indue ». Le fondement juridique sixième du même arrêt de la Cour suprême insiste sur le mandat constitutionnel et légal des pouvoirs publics en matière d’inclusion, et sur le fait que l’effectivité du droit à l’éducation dans des conditions d’égalité exige cette mise en œuvre concrète de moyens « qui assure cette intégration dans le système éducatif ordinaire, avec les adaptations nécessaires, en fonction des besoins de l’intéressé ». 

Il s’agit là d’affirmations ayant une portée juridique significative. 

Comme cela a déjà été précisé, il existe une obligation primaire ou essentielle pour les administrations éducatives, qui est de mettre en place tous les soutiens et attentions éducatives spécifiques, devant être personnalisés et effectifs pour ces élèves présentant des besoins éducatifs particuliers. Mais l’obligation ne se limite pas à la mise en place de moyens. Cela ne suffit pas à remplir le mandat mentionné par l’arrêt du Tribunal suprême du 14 décembre 2017.

Comme mentionné précédemment, les mesures de soutien aux élèves en situation de handicap, en plus de devoir être spécifiques et personnalisées, doivent être effectives, avec la portée déjà indiquée. Et aussi adéquates. L’adaptation doit être comprise dans le sens où, en plus d’être fonction des besoins éducatifs de l’élève, elle doit viser à favoriser son développement académique et social, pour lequel la Cour suprême souligne qu’il convient de créer « un environnement » qui favorise ce développement et cette évolution éducative.

Pour le dire clairement, les aménagements raisonnables et les mesures de soutien, s’ils ne sont pas orientés vers la pleine inclusion scolaire, violent le droit fondamental de l’élève présentant un handicap ou une diversité fonctionnelle, car les conditions nécessaires et indispensables à l’exercice effectif du droit à l’éducation inclusive ne sont pas garanties.

Comme on peut facilement le déduire, cela aura une incidence sur les actes administratifs et les décisions émis par les administrations éducatives dans ce domaine. En effet, si les possibilités d’inclusion n’ont pas été épuisées, si les mesures de soutien spécifiques, personnalisées, effectives et adéquates n’ont pas été mises en place — dans les termes évoqués précédemment — et si les autres exigences de motivation signalées par l’arrêt du Tribunal suprême du 14 décembre 2017 ne sont pas respectées, ces actes administratifs seraient nuls de plein droit en vertu des dispositions de l’article 47.1.a) de la loi 39/2015, dans la mesure où ils violeraient le droit fondamental à l’éducation dans l’égalité ou l’inclusion, et plus concrètement, les articles 14 et 27 de la Constitution espagnole.

L’instrument dont disposent les administrations compétentes en matière d’éducation pour déterminer les besoins éducatifs de ces élèves et fixer ces soutiens et attentions éducatives, sont les évaluations effectuées par les équipes d’orientation éducative des établissements scolaires et des organes correspondants des administrations éducatives. La Cour suprême précise également cette question et souligne, au fondement juridique quatre, numéro cinq, qu’elle doit être effectuée « le plus tôt possible par du personnel qualifié et dans les termes déterminés par les administrations éducatives ». Elle précise qu’une évaluation doit être réalisée au début et à la fin de l’année scolaire. Et un point essentiel : il convient d’évaluer « la réalisation des objectifs proposés lors de l’évaluation initiale ». La conséquence d’une évaluation est de permettre « une orientation adéquate ». Pour ce faire, la Cour suprême indique qu’il faudrait modifier le plan d’action, la modalité de scolarisation et favoriser, dans la mesure du possible, « une plus grande intégration qui est, comme cela a été dit, le principe général ».

Nous sommes à nouveau face à d’autres appréciations ayant une importance notable dans l’ordre juridique.

Dans la pratique, de nombreuses évaluations psychopédagogiques réalisées auprès de ces élèves se concentrent sur la mise en évidence de leurs déficits et de leurs limites, en insistant sur les barrières rencontrées dans les différents domaines (cognitif, autonomie, psychomotricité, apprentissage, communication et sociabilité, entre autres). En d’autres termes, on continue d’appliquer un modèle clinico-sanitaire, de sorte que ces évaluations ne sont pas orientées vers l’inclusion, mais plutôt vers la ségrégation, en soulignant des facteurs de différenciation et d’exclusion des élèves, puisqu’ils sont catégorisés en fonction de diagnostics largement cliniques et au moyen de méthodes et de tests standardisés, qui n’ont rien à voir avec la détermination des besoins éducatifs des élèves. Il convient de souligner qu’il s’agit de l’une des pratiques les plus généralisées, qui témoigne de l’héritage, encore non surmonté, d’un modèle clinico-sanitaire qui n’est en aucun cas compatible avec la conception actuelle du handicap dans une perspective sociale et de droits fondamentaux. Le Comité des Nations Unies sur la Convention l’a clairement indiqué dans son Observation générale n° 4/2016, lorsqu’il souligne que « l’éducation des personnes handicapées est souvent axée sur une approche fondée sur le déficit, sur leur déficience réelle ou perçue, ce qui limite leurs possibilités en raison d’hypothèses négatives préétablies sur leur potentiel » 4.

Enfin, nous devons nous référer à la conclusion que, après l’ensemble de ces raisonnements juridiques, contient l’arrêt de la Cour suprême. 

Si, dans le cadre de l’exercice du droit à l’éducation par les personnes en situation de handicap, l’article 14 de la Constitution est en jeu, c’est-à-dire le droit fondamental à l’égalité et à ne subir aucune discrimination pour quelque raison que ce soit (y compris, bien entendu, pour une raison de handicap), comme l’a souligné le Tribunal constitutionnel de manière répétée dans sa doctrine, l’analyse de la violation du principe d’égalité devant la loi de l’article de la CE nécessite d’effectuer un jugement ou un canon de constitutionnalité. Celui-ci se concrétise par le fait que, bien que le principe d’égalité n’implique pas dans tous les cas un traitement juridique identique, et que toute inégalité ne constitue donc pas une infraction à l’article 14, il doit exister « une justification objective et raisonnable ». Comme l’a déclaré l’arrêt du TC 41/2013 du 14 février, « pour que la différence de traitement soit constitutionnellement licite, il est nécessaire que les conséquences juridiques qui découlent d’une telle situation soient proportionnées à la finalité poursuivie ». Et qu’il soit satisfait à « un jugement de proportionnalité sur la relation existant entre la mesure adoptée, le résultat produit et la finalité visée ». Dans le même sens, les arrêts du TC 23/194, 209/1987, 117/1998 et 200/2001, parmi beaucoup d’autres.

Eh bien, pour le Tribunal suprême dans cet arrêt du 14 décembre 2017, ce jugement de proportionnalité se concrétise par des exigences inéluctables de motivation dans les résolutions ou actes administratifs de l’Administration éducative qui décident de la scolarisation d’élèves en situation de handicap dans des établissements d’éducation spécialisée, optant ainsi pour l’exception face à la norme générale, qui est la scolarisation dans des établissements scolaires ordinaires, avec les soutiens qui, le cas échéant, seraient nécessaires.

Ces exigences de motivation se concrétisent en trois points essentiels :

  • En premier lieu, le fait que tous les efforts doivent être déployés pour l’inclusion scolaire de l’élève dans le système éducatif ordinaire. C’est ce qu’exprime explicitement l’arrêt de la Cour suprême (Fondement juridique sixième, premier paragraphe) lorsqu’il stipule que le mandat des administrations publiques de mettre en œuvre tous les moyens et soutiens nécessaires à ces élèves pour parvenir à leur intégration éducative, en fonction de leurs besoins, ajoute que « le recours au régime des établissements d’éducation spécialisée n’est envisageable que s’il est justifié qu’après épuisement des efforts pour cette intégration, cette option, dans ces conditions, justifierait effectivement un traitement différencié ». Pour être précis, il convient de noter que ce concept d’épuisement des possibilités d’inclusion de l’élève est repris et fait sien par la Cour suprême, mais il provient de l’arrêt 252/2016 du 21 juillet du Tribunal supérieur de justice de La Rioja, qui a précisément fait l’objet d’un pourvoi en cassation dans la procédure ayant conduit à l’arrêt de la Cour suprême, pourvoi interjeté par la Communauté autonome de La Rioja. Ce concept est absolument pertinent, car à partir de la doctrine de l’arrêt de la Cour suprême, les administrations éducatives ne pourront pas décider de la scolarisation d’élèves en situation de handicap dans des établissements d’éducation spécialisée si les possibilités d’inclusion dans un établissement scolaire ordinaire n’ont pas été épuisées. De plus, et cela doit être souligné, la Cour suprême parle de justifier ; une simple déclaration ou mention rhétorique ne suffira donc pas, il faudra prouver et démontrer pleinement que tous les efforts ont été déployés pour l’intégration et que les actions analysées précédemment ont été réalisées. Par ailleurs, il convient également de souligner que la Cour suprême, lorsqu’elle analyse l’arrêt du Tribunal supérieur de justice de La Rioja, mentionne que tous les moyens doivent être mis en œuvre pour l’inclusion et que, dans le cas de cet arrêt, ils ont été mis en œuvre sans résultat positif, mais elle fait également allusion à « d’autres possibilités d’inclusion », de sorte que la preuve de l’épuisement des possibilités d’inclusion comprend non seulement celles qui ont été mises en pratique, mais aussi d’autres possibilités envisageables, dans une finalité inclusive. Cela implique une exigence considérable de justification et de preuve pleine et entière de toutes les actions et du processus suivi à l’égard de l’élève à cet égard.
  • En second lieu, le deuxième élément que doivent contenir les décisions des administrations éducatives pour justifier la scolarisation d’élèves en situation de handicap dans des établissements d’éducation spécialisée concerne « la charge d’expliquer pourquoi les soutiens requis par un élève ne peuvent pas être fournis par les mesures d’attention à la diversité des établissements ordinaires » (Fondement juridique cinquième, numéro quatre de l’arrêt du Tribunal suprême du 14 décembre 2017). Il s’agit d’une autre exigence nécessaire qui doit être remplie aux fins indiquées. En ce sens, les administrations éducatives, dans leurs rapports psychopédagogiques et avis de scolarisation, devront clairement indiquer que les mesures de soutien, les ressources et les aménagements raisonnables requis par l’élève en situation de handicap ne sont pas disponibles ou inexistants dans le système éducatif ordinaire. Ici non plus, les affirmations génériques ne sont pas acceptables, pas plus que les excuses d’ordre économique ou organisationnel. Il convient en outre de comprendre que, comme l’a souligné le Comité des Nations unies dans l’Observation générale n° 4/2016, la disponibilité des aménagements « doit être examinée par rapport à un ensemble plus large de ressources éducatives disponibles dans le système éducatif, et non de manière limitée aux ressources disponibles dans l’établissement éducatif en question ». Le fait qu’une ressource spécifique ou un enseignant de soutien ne soit pas présent dans un établissement scolaire ordinaire ne peut justifier une décision de scolariser l’élève dans un établissement d’éducation spécialisée si le soutien et la mesure sont disponibles au sein du système éducatif, même s’ils ne sont pas présents dans cet établissement précis.
  • Outre les deux paramètres, critères ou exigences de motivation analysés, l’arrêt de la Cour suprême exige également que les rapports sur lesquels s’appuie l’administration de l’éducation « doivent justifier pourquoi la scolarisation dans un établissement ordinaire, avec les soutiens nécessaires, représente une charge disproportionnée pour l’administration », c’est-à-dire pourquoi l’exceptionnel est privilégié par rapport à l’ordinaire. Certes, cet aspect de la proportionnalité n’est pas précisé par la Cour suprême. En tout état de cause, elle fait référence à une « charge disproportionnée » pour l’administration (cinquième fondement juridique, dernier paragraphe). La proportionnalité est fonction du contexte, comme l’a souligné le Comité sur la Convention de l’ONU. Il faudra analyser la disponibilité des ressources dans le système en fonction des besoins de l’élève, sans qu’il existe de critère univoque ou général. La disproportion doit être mise en relation avec le concept de nécessité et d’adéquation des soutiens. Si ceux-ci sont nécessaires et adéquats, on ne peut parler de charge disproportionnée. 

Voilà pour l’analyse et l’évaluation de l’arrêt de la Cour suprême du 14 décembre 2017. 

Sa virtualité réside dans le fait qu’elle constitue désormais une doctrine jurisprudentielle, aux côtés de l’arrêt précédent qu’elle mentionne, de l’arrêt de la même Haute Cour du 9 mai 2011 (RJ 2011/4100) et de l’arrêt du Tribunal constitutionnel 10/2014 du 27 janvier (RTC 2014/10). Cet arrêt contient, de manière détaillée et raisonnée, ce que nous pouvons considérer comme le contenu essentiel du droit à l’éducation inclusive, et tout particulièrement les mandats qui incombent en la matière aux administrations éducatives ainsi que les exigences de motivation des décisions concernant la scolarisation des élèves en situation de handicap dans des établissements d’éducation spécialisée. Ainsi, si ces obligations et exigences de motivation ne sont pas respectées, ces décisions doivent être considérées comme portant atteinte au droit fondamental à l’éducation inclusive. 

Il s’agit sans aucun doute d’un arrêt qui mérite un jugement favorable dans l’état actuel du panorama de l’éducation inclusive en Espagne. 

Cependant, à notre avis, la pleine reconnaissance du droit à l’éducation inclusive ne doit pas seulement reposer sur les exigences de motivation indiquées ou sur le jugement de pondération constitutionnelle effectué par les administrations éducatives concernant la scolarisation dans des établissements d’éducation spécialisée. 

Il est urgent de progresser vers la pleine reconnaissance de l’éducation inclusive pour toutes les personnes et vers une application intégrale de la Convention relative aux droits des personnes handicapées, y compris concernant la situation actuelle des établissements d’éducation spécialisée — qui ne sont certes pas mentionnés dans la Convention — et qui doivent être transformés en centres de ressources et de soutien aux établissements scolaires ordinaires, sans pour autant constituer en tant que tels une modalité de scolarisation, car cela n’est pas compatible avec le droit à l’éducation inclusive. 

La dignité et l’égalité de notre système éducatif sont en jeu. 

León, le 24 mai 2018

www.sindromedown.net 
www.centrodocumentaciondown.com 

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Notes

  • Le texte de l’arrêt reprend les expressions contenues dans l’article 74.1 de la Loi organique 3/2006 du 3 mai sur l’éducation.
  • Cette dimension du droit à l’éducation inclusive, tant pour l’accès que pour le maintien dans le système éducatif, présente un lien évident avec le concept d’éducation inclusive en tant que processus continu, tel qu’il est énoncé dans l’Observation générale n° 4/2016 du Comité des Nations Unies sur les droits des personnes handicapées, paragraphe 12.I.
  • L’arrêt de l’Audiencia Nacional du 2 novembre 2009 (RJCA 201060) est significatif, en ce qu’il a appliqué la Convention pour accorder le droit à une bourse à une personne présentant un handicap neurologique qui, selon la réglementation, n’avait pas atteint le score requis. L’arrêt souligne que « l’entrée en vigueur de la Convention doit évidemment entraîner l’adaptation de la réglementation espagnole à l’instrument international dans tout ce qui le contrevient, mais elle permet également aux organes judiciaires, immédiatement, d’interpréter la réglementation en vigueur conformément à la Convention, en comblant les lacunes de notre ordre juridique avec le texte même de la Convention, garantissant ainsi l’application effective des droits reconnus dans la norme internationale aux personnes en situation de handicap ».
  • En ce sens, et selon Corbett et Slee (2000, An International Conversation on Inclusive Education. In F. Armstrong, D. Armstrong & Ley Barton (Eds), Inclusive Education; Policy, Contexts and Comparativa Perspectives. London: David Fulton), l’éducation inclusive s’éloigne de l’accent qui est encore mis aujourd’hui sur le déficit, le diagnostic, la catégorisation et le traitement individuel.