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A doutrina jurisprudencial sobre o direito à educação inclusiva: evolução. A sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017

Juan Rodríguez Zapatero Advogado. Fundação Direito e Deficiência.

Apresentação

O autor, Juan Rodríguez Zapatero, advogado e especialista em assuntos jurídicos sobre deficiência e, em especial, sobre educação inclusiva, analisa os aspetos mais destacados da jurisprudência sobre esta matéria. 

O texto detalha como foram os pronunciamentos de Juízos e Tribunais sobre o direito à educação inclusiva, antes da existência de doutrina do Tribunal Constitucional; a partir da sentença de 27 de janeiro de 2014, a análise da mesma e as sentenças posteriores, até chegar à importante sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017. 

Precisamente, considera-se esta sentença transcendente pela configuração definitiva da educação inclusiva como um direito fundamental, com as consequências práticas jurídicas que isso acarreta e de amparo judicial. E de maneira muito destacada, quais são os mandatos e as obrigações que incumbem às Administrações educativas, a fim de garantir a efetividade deste direito fundamental. 

Merece destaque desta sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017, tudo o relativo aos apoios e ajustes razoáveis que obrigatoriamente devem efetuar as Administrações educativas aos estudantes que apresentem algum tipo de deficiência e tenham por isso necessidades educativas especiais. 

Esta é talvez uma das questões transcendentais, a dos ajustes razoáveis, para que os estudantes com deficiência possam realmente desenvolver todos os seus potenciais, seu desenvolvimento pessoal, aprendizagem e plena inclusão educacional, sem sofrer nenhum tipo de discriminação, em razão de sua deficiência. 

O texto conclui assinalando que, apesar dos avanços que toda esta Jurisprudência representa, ainda resta um caminho significativo a percorrer para a aplicação efetiva e integral da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência em nosso país. 

O relatório A doutrina jurisprudencial sobre o direito à educação inclusiva: evolução. A sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017foi publicado no N.º 3 dos Anais de Direito e Deficiência de junho de 2018, ao qual a DOWN ESPAÑA teve acesso. Disponível no site: www.fderechoydiscapacidad.es.

Índice

  1. Introdução: o direito à educação inclusiva como um direito fundamental. 
  2. Pronunciamentos judiciais anteriores à sentença do TC de 27 de janeiro de 2014. 
  3. A sentença do TC de 27 de janeiro de 2014. 
  4. As sentenças dos Tribunais Superiores de Justiça posteriores à sentença do Tribunal Constitucional.
  5. A transcendente sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017.

1. Introdução: o direito à educação inclusiva como um direito fundamental.

O direito à educação é constitucionalmente um direito de todos. Assim o proclama a nossa Constituição, quando no seu artigo 27º começa dizendo que “todos têm o direito à educação”. E quando o mesmo texto constitucional, no seu artigo 14º, reconhece o direito de todos os espanhóis à igualdade e a não sofrer discriminação, por nenhuma circunstância pessoal ou social. 

Desta perspectiva, o direito à educação inclusiva é o direito à educação sem mais adjetivos. O direito de todos a aceder e permanecer no sistema educativo ordinário em condições de igualdade e a não sofrer discriminação, também não por razão de deficiência. 

Há tempos que os direitos das pessoas com deficiência no nosso país têm sido regulados normativamente. Assim, entre outras disposições, e como normativa geral, cabe mencionar a Lei 13/1982 de integração social dos inválidos (LISMI), a Lei 51/2003 de 2 de dezembro de igualdade de oportunidades das pessoas com deficiência (LIUNDAO); ou a Lei 39/2006 de 14 de dezembro de atenção às pessoas em situação de dependência, para citar algumas das mais relevantes. 

No âmbito da educação, a Lei Orgânica 8/1985, de 3 de junho, sobre o direito à educação, já se referia aos alunos que apresentam “necessidades educativas especiais”, conceito que aparece pela primeira vez através deste texto normativo em nosso ordenamento jurídico. E que continua na Lei Orgânica 1/1990 (LOGSE) e na Lei Orgânica 2/2006, de 3 de maio, de educação, nas quais se alude à equidade, à igualdade de oportunidades, à inclusão educativa e à não discriminação. E mais recentemente, cabe mencionar o Real Decreto Legislativo 21/2013, de 21 de novembro, que aprovou o Texto Consolidado da Lei Geral sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, às quais reconhece “o direito a uma educação inclusiva, em equidade e gratuita, em igualdade de condições com as demais”. 

A tudo isso, deve-se acrescentar que existe uma profusão normativa sobre o direito à educação inclusiva através das distintas Leis e normativas das Comunidades Autônomas, em todas as quais se alude sistematicamente à inclusão educativa, à equidade e à igualdade de oportunidades. Torna-se necessária e urgente a aprovação de uma Lei básica e integral sobre a educação inclusiva. A atual situação normativa é de uma profusão e complexidade enormes e com distintas modalidades de escolarização nas Comunidades Autônomas. Isso não faz sentido, nem está de acordo com o que deve ser a regulação como norma básica de um direito fundamental, já que isso incide na segurança jurídica e no princípio de igualdade. 

O direito à educação inclusiva está plenamente reconhecido no ordenamento jurídico espanhol, a nível normativo.

Uma questão diferente é a aplicação prática e a realidade da educação inclusiva em nosso país, que, embora não seja objeto de análise neste trabalho, ainda está distante de se poder afirmar que a efetividade da inclusão educativa ocorre como norma geral. Resta um caminho significativo a percorrer para que este direito fundamental seja efetivo e sua aplicação se generalize em centros escolares e nas decisões das Administrações. Os pais que têm filhos com deficiência são as melhores testemunhas disso.

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 13 de dezembro de 2006 (ratificada pela Espanha e em vigor desde 3 de maio de 2008), significou um marco histórico transcendente, pois enquadra a deficiência sob a ótica dos direitos fundamentais. No entanto, ainda não é uma norma plenamente assumida, nem pelos poderes públicos nem, em muitos casos, pelos próprios Tribunais de Justiça em suas interpretações.

A Lei 26/2011, de 1º de agosto, de adaptação à normativa da Convenção, que modificou diferentes Leis, não efetuou essa adaptação no que diz respeito às Leis educativas.

Pois bem, apesar dessa profusão normativa, surpreendentemente, até datas bem recentes, não se tinha pronunciado nem o Tribunal Constitucional nem o Tribunal Supremo sobre esta matéria de uma forma completa, que definisse o direito à educação inclusiva, o seu conteúdo, o seu alcance e as obrigações e mandatos das Administrações Educativas. 

Em razão disso, parece oportuno e necessário efetuar um pequeno esboço da evolução da doutrina jurisprudencial neste âmbito da educação inclusiva.

2. Pronunciamentos judiciais anteriores à sentença do TC de 27 de janeiro de 2014.

De forma esquemática, podemos falar de uma primeira etapa na evolução jurisprudencial, que se concretizaria nos pronunciamentos jurisprudenciais, nos quais ainda não havia uma doutrina nem do Tribunal Constitucional nem do Tribunal Supremo. 

Não obstante, devem ser mencionados alguns pronunciamentos jurisprudenciais de relevância, como a sentença da Audiência Nacional de 22 de novembro de 2009, que aplicou a Convenção para conceder o direito a uma bolsa a uma pessoa com deficiência. E a sentença do Tribunal Supremo de 9 de maio de 2011 (RJ 2011/4100), que num procedimento de direitos fundamentais, considerou vulnerado o direito à educação por parte da Administração Educativa, em relação com o direito à igualdade, porque uma sala de aula de um Colégio Público não estava provida dos recursos e meios requeridos para atender a crianças com transtornos do espectro autista, às quais a sentença aponta que se “encontram com elas numa posição de desigualdade de partida, que as torna credoras de uma resposta das Administrações Educativa adequada às suas necessidades”. 

Se a análise for situada nas sentenças proferidas pelos diferentes Tribunais Superiores de Justiça, as notas que caracterizam este conjunto de sentenças seriam as seguintes: 

  • A maioria dessas sentenças, ainda que muitas delas sejam proferidas em procedimentos especiais de proteção dos direitos fundamentais, não abordam o direito à educação inclusiva sob a perspectiva constitucional desse direito, mas analisam os atos administrativos objeto de revisão, no sentido de serem conformes ou não à legalidade ordinária. 
  • Nessas sentenças, insiste-se que o direito à educação não é incondicionado nem absoluto e o foco recai mais nos limites e nas limitações de caráter econômico e orçamentário (sentença do Tribunal Superior de Justiça da Andaluzia de 16 de novembro de 1998 ­RJ 1998/4763­, sentença do Tribunal Superior de Justiça da Cantábria de 8 de fevereiro de 2011 ­JUR 2012/386339­ ou a sentença do Tribunal Superior de Justiça de Castela e Leão de 26 de outubro de 2012, que expressamente afirma que o direito à educação integrativa não é um direito absoluto). 
  • Outro elemento a destacar é que, em muitos casos, os recursos em que se invocou o direito à igualdade na educação são desprovidos com base no fato de não ter sido apresentada prova de tratamento discriminatório ou desigual em relação a outras circunstâncias idênticas. Ou seja, o parâmetro de comparação, segundo essas sentenças, não deve ser em relação ao resto das pessoas que não têm deficiência (seus iguais), mas sim em relação a outros alunos que também tenham deficiência (neste sentido, a sentença do Tribunal Superior de Justiça de Castela e Leão de 22 de março de 2013). No mesmo sentido, citam-se as sentenças do Tribunal Superior de Justiça da Andaluzia de 16 de setembro de 1998, ­JCA 1998/4763­ e de 28 de agosto de 2001, ­ RJCA 2001/1111­). 
  • Os pareceres de escolarização e relatórios psicopedagógicos constituem o elemento fundamental em que se baseiam os pronunciamentos e decisões das sentenças, que lhes dão um valor prevalente. Mesmo, como aponta a sentença do Tribunal Superior de Justiça de Aragão de 22 de abril de 2002 (JUR 2002/206601), as provas apresentadas pelos pais “merecem a devida consideração, mas de modo algum podem servir para anular os relatórios, avaliações e pareceres emitidos pelos organismos chamados por lei a efetuá-los”. No mesmo sentido, sentenças do Tribunal Superior de Justiça de Castela e Leão de 20 de março de 2009 (JUR 2009/234141), de 13 de maio de 2011 (JUR 2011/293990) e de 22 de março de 2013, entre outras.

3. A sentença do TC de 27 de janeiro de 2014

O Tribunal Constitucional, na sentença de 27 de janeiro de 2014 (RTC 2014/10), pronunciou-se de forma específica sobre este direito fundamental, pela primeira vez. 

Esta sentença ocorreu em um caso de escolarização de um menor, que apresentava um grau de autismo e que também foi excluído do sistema regular. O Tribunal Constitucional não concedeu a proteção (o Ministério Público solicitou a procedência do recurso e dois Magistrados emitiram votos particulares), com base no fato de que, naquele caso, os relatórios teriam justificado a escolarização do menor em um centro de educação especial.

A sentença enquadra o direito à educação das pessoas com deficiência como um direito fundamental, uma vez que cita expressamente os artigos 27 e 14 da CE e concede especial relevância à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. 

O TC, nesta sentença, analisa a normativa reguladora do direito à educação das pessoas com deficiência, e declara que:

Da normativa anterior, depreende-se, como princípio geral, que a educação deve ser inclusiva, ou seja, deve promover-se a escolarização dos menores num centro de educação regular, proporcionando-lhes os apoios necessários para a sua integração no sistema educativo caso sofram algum tipo de deficiência. Em suma, a Administração educativa deve tender à escolarização inclusiva das pessoas com deficiência e apenas quando os ajustes que deva realizar para essa inclusão forem desproporcionais ou não razoáveis, poderá dispor a escolarização destes alunos em centros de educação especial. Neste último caso, por respeito aos direitos fundamentais e bens jurídicos afetados, nos termos que expusemos anteriormente, essa Administração deverá exteriorizar os motivos pelos quais seguiu esta opção, ou seja, por que decidiu a escolarização do aluno num centro de educação especial por ser inviável a integração do menor com deficiência num centro regular.

Ou seja, o TC nesta sentença deixa claro que a educação deve ser inclusiva e que esta é a norma geral, de tal forma que, sendo a exceção a escolarização em centros de educação especial e justamente porque estão em jogo direitos fundamentais, exige-se uma motivação que comprove que a integração do menor com deficiência num centro regular é inviável.

4. As sentenças de Tribunais Superiores de Justiça posteriores à sentença do Tribunal Constitucional

As decisões do TC –analisadas anteriormente– representaram uma virada significativa, na medida em que as decisões jurisprudenciais posteriores a essa sentença, por parte de Tribunais Superiores de Justiça e Juízos do Contencioso-Administrativo, seguiram os princípios da doutrina constitucional, embora seja necessário assinalar que introduziram em muitos casos outras considerações e exigências de motivação de indubitável transcendência. 

O conjunto desta doutrina concretiza-se nas seguintes sentenças:

Sentença do Tribunal Superior de Justiça da Catalunha de 9 de novembro de 2015 (JUR 2015303775), sentença do Tribunal Superior de Justiça de Castilla-La Mancha de 1 de fevereiro de 2016 (JUR 201665981), sentença do Tribunal Superior de Justiça de La Rioja de 21 de julho de 2016 (recurso de direitos fundamentais 199/2015), sentença do Tribunal Superior de Justiça da Comunidade Valenciana de 15 de novembro de 2016; e sentenças do Tribunal Superior de Justiça de La Rioja de 14 de junho de 2017 (JUR 2017199323) e de 25 de janeiro de 2018 (sentença nº 19/2018).

Em algumas delas – como, por exemplo, a sentença do Tribunal Superior de Justiça de Castilla La Mancha de 1º de fevereiro de 2016 – também se dá ênfase ao aspecto socializador que os centros regulares proporcionam e quando, além disso, não se havia comprovado que a escolarização do menor em um centro de educação regular implicasse um ônus desproporcional para a Administração, indicando já que só cabe optar por uma escolarização em centro de educação especial quando se esgotaram as possibilidades de aplicação da educação inclusiva ou se produzir algum prejuízo para o menor.

E, na mesma linha, as sentenças mencionadas do Tribunal Superior de Justiça de La Rioja, que a partir da sentença de 21 de julho de 2016, destacam a necessidade de que a Administração Educacional fundamente a decisão de escolarizar um aluno com deficiência em um centro de educação especial quando estiver “comprovado o esgotamento das possibilidades de inclusão do aluno”. Observe-se que fala de comprovação, de que se esgotaram não apenas as medidas adotadas, mas também qualquer outra possibilidade de inclusão. Como veremos adiante, este conceito essencial foi assumido pelo Tribunal Supremo na importante sentença de 14 de dezembro de 2017, que é objeto a seguir de uma análise mais detalhada. 

Como se depreende da análise que foi efetuada da evolução jurisprudencial nesta matéria, cabe assinalar que as primeiras sentenças que se produziram, mesmo já com plena aplicação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que a Espanha ratificou e entrou em vigor a 3 de maio de 2008, com algumas exceções, mantiveram uma doutrina e uma linha interpretativa certamente não de acordo com a referida Convenção, na medida em que não se analisava o direito à educação inclusiva a partir de uma perspetiva de direito fundamental e, sobretudo, primando pelos relatórios da Administração Educativa aos quais se concedia praticamente uma presunção de veracidade, sem ponderar nem julgar o conteúdo dos mesmos, precisamente a partir de uma ótica do direito fundamental à educação inclusiva. Daí que fossem, em geral, desfavoráveis quanto às reclamações de pais de alunos que solicitavam que os seus filhos fossem escolarizados em centros regulares, com os apoios que requeressem.

Esta situação jurisprudencial experimentou uma inflexão com a sentença do TC de 27 de janeiro de 2014, que pela primeira vez supôs um pronunciamento sobre a educação inclusiva das pessoas com deficiência, a partir do âmbito dos direitos fundamentais e realizando já um juízo de proporcionalidade, com as exigências de motivação necessárias por parte da Administração Educativa para justificar decisões de escolarização em centros de educação especial, que como assinalou o próprio TC, implica a exteriorização dos motivos de tal decisão “por respeito aos direitos fundamentais e bens jurídicos afetados”.

As sentenças dos Tribunais Superiores de Justiça que foram proferidas posteriormente à referida sentença do TC seguiram, em linhas gerais, a doutrina constitucional e poderíamos dizer que, em grande medida, precisaram e ampliaram as exigências e os requisitos de motivação, deixando claro que compete às próprias Administrações Educativas, quando decidirem matricular alunos com deficiência em centros de educação especial, motivar e comprovar a impossibilidade de inclusão educativa em um centro regular do aluno.

Nestas sentenças, entra-se já na análise e no julgamento valorativo dos conteúdos dos relatórios psicopedagógicos, parecer de matrícula e outros relatórios, emitidos pelos órgãos competentes das Administrações Educativas, ponderando e levando em consideração também como provas válidas os relatórios periciais e outra documentação que os pais de ditos alunos aportaram aos correspondentes procedimentos judiciais. 

Nesta situação encontrava-se a doutrina jurisprudencial sobre educação inclusiva, quando se vai produzir um pronunciamento importante do Tribunal Supremo na sentença que a seguir será objeto de análise.

5. A transcendente sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017

O Tribunal Supremo pronunciou-se na sentença de 14 de dezembro de 2017 (sentença nº 1976/2017, recurso de cassação 2965/2016), em profundidade e com detalhe, sobre o conteúdo essencial do direito à educação inclusiva, ou seja, o direito ao acesso e à permanência no sistema educativo regular em igualdade, sem nenhum tipo de discriminação.

Resumidamente, o caso objeto desta sentença referia-se a um menino com autismo, matriculado há algum tempo em um centro educativo regular, com apoio de sala TEA. E a Administração Educacional, neste caso a Comunidade Autônoma de La Rioja, alterou essa modalidade, decidindo que ele fosse matriculado em um centro de educação especial. A sentença do Tribunal Superior de Justiça de La Rioja atendeu ao recurso dos pais, declarando o direito do menor à sua educação inclusiva e o Tribunal Supremo, nesta sentença, desconsiderou o recurso de cassação que havia interposto a Comunidade Autônoma de La Rioja.

A análise desta sentença deve referir-se necessariamente a três aspetos essenciais: a conceituação como direito fundamental do direito à educação inclusiva e o seu alcance (i); as obrigações que, como conteúdo essencial deste direito, têm os centros educativos e as Administrações Públicas com competências em matéria de educação, que o próprio Tribunal Supremo denomina “mandatos” (ii); e o aspeto transcendente de qual é o juízo de razoabilidade e as exigências de motivação que devem reunir as resoluções acordando a escolarização de alunos com deficiência em centros de educação especial (iii). 

No que se refere à primeira das questões enunciadas, o Alto Tribunal, nesta sentença de 14 de dezembro de 2017, estabelece uma série de considerações relevantes que podem ser sintetizadas nas seguintes:

  • O Tribunal Supremo menciona expressamente os artigos 14 (direito à igualdade) e 27 (direito à educação), da Constituição em íntima vinculação entre ambos, para aludir ao “direito fundamental à igualdade no acesso à educação”. No Fundamento Jurídico quarto, precisa ainda mais este direito, no sentido de que “para garantir a igualdade efetiva e a não discriminação no exercício do direito à educação dos alunos com uma deficiência ou transtorno grave de conduta, regem os princípios de normalização e inclusão, tanto para o acesso como na permanência no sistema educativo”1. Portanto, a educação inclusiva tem uma dimensão nitidamente constitucional na relação entre o direito à igualdade do artigo 14 e o direito à educação do artigo 27 do Texto Constitucional; sendo, além disso, um mandato constitucional remover qualquer obstáculo que dificulte a efetividade de tal direito. Por isso, a citação do artigo 9.2 da Constituição na sentença, resulta significativa.
  • Deve destacar-se o conceito de “permanência no sistema educativo”. O direito fundamental concretiza-se não só no acesso à educação, em regime de inclusão, mas o direito compreende também a permanência no sistema educativo ordinário em condições de igualdade e sem discriminação. Por isso, não se garantirá o direito fundamental com que o aluno aceda ao sistema educativo ordinário, isto é, se escolarize num centro educativo ordinário, mas sim que a inclusão educativa é um processo contínuo, que requer um acompanhamento e, portanto, que as medidas e ajustes não só estejam determinados, mas que se tornem efetivos de maneira plena; que se revejam quando seja preciso e sempre com o objetivo da integração 2.
     
  • A consideração do direito à educação inclusiva como um direito fundamental tem consequências jurídicas relevantes. Os pais ou tutores, na sua condição de representantes legais dos filhos menores ou, quando atingirem a maioridade, os próprios alunos, podem recorrer ao procedimento especial para a proteção dos direitos fundamentais da pessoa, previsto no Capítulo I, do Título V da Lei da Jurisdição Contencioso-Administrativa de 13 de julho de 1998. Isto confere uma garantia de amplitude à proteção de tal direito, além da agilização de prazos, pois poderão ser impugnadas através deste procedimento especial não só resoluções que neguem a escolarização em centros educativos regulares, mas também qualquer tipo de resolução, decisão e até mesmo atuação material, ou via de facto, que implique o desconhecimento da inclusão educativa. Assim, se um aluno se encontra num centro educativo sem os apoios ou ajustes razoáveis necessários, ou se estes não são prestados de forma efetiva, poderá interpor-se recurso através deste procedimento de proteção dos direitos fundamentais. 
  • A sentença do Tribunal Supremo, neste fundamento de direito terceiro, ressalta que a normativa interna (refere-se basicamente à Lei Orgânica 2/2006, de 3 de maio), ainda que deva ser entendida como toda a normativa aplicável, “deve ser interpretada em conformidade com os Tratados Internacionais”. E menciona expressamente, em concreto, o artigo 24 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 13 de dezembro de 2006, Ratificada pela Espanha mediante Instrumento de Ratificação publicado no BOE de 21 de abril de 2008. Isso tem singular transcendência jurídica, na medida em que tanto os órgãos administrativos, como os Juizados e Tribunais, deverão aplicar diretamente a Convenção, e em caso de discrepância de uma norma interna de qualquer rango, com respeito à Convenção, há uma prevalência normativa desta última 3.

O segundo dos aspectos – antes mencionados – que resulta de enorme significação no âmbito do direito à educação inclusiva, é abordado pela sentença do Tribunal Supremo, referindo-se ao que poderíamos denominar “o conteúdo essencial” do direito, ou seja, em que se concretiza o direito à educação inclusiva; ou para ser mais precisos, quais são as obrigações que neste âmbito correspondem às Administrações educativas.

A sentença parte da premissa essencial de que o direito à educação em igualdade impõe como norma ou regra geral a “integração em centros regulares com medidas de atenção à diversidade, que podem ser flexibilizadas nas distintas etapas educativas se for necessário”.

Para a consecução deste princípio ou regra geral –acrescenta o Tribunal Supremo nesta sentença– que a normativa “ordena” (expressão inequívoca de que se trata de um mandato imperativo iniludível) às Administrações “uma disponibilização de meios para que procurem apoios e atenções educativas, específicas, personalizadas e efetivas para estes alunos com necessidades educativas especiais”. 

Os termos “específicas e personalizadas”, para se referir às medidas de apoio aos estudantes com deficiência, tem uma importância relevante, pois isso implica que tais medidas devem estar sempre orientadas em função das características pessoais e das necessidades concretas e determinadas que cada estudante com deficiência ou diversidade funcional tenha. Não serve uma medida genérica, inconcreta ou fora do contexto dessa personalização necessária. Portanto, os apoios devem significar uma resposta educativa personalizada, em função das capacidades e potencialidades de cada estudante. Não é o estudante que deve se adaptar ao sistema, mas sim o sistema e a organização educativa que devem se mover em função das necessidades educativas do estudante. Essa é a essência da inclusão educativa.

E, além disso, as medidas devem ser “efetivas”, portanto, deve haver uma verificação prática de tais medidas de apoio. Não basta com implementá-las formalmente e dizer que a obrigação de fornecer os meios foi cumprida. Devem ser eficazes. Devem dar resultados, visando a inclusão. E isso exige uma avaliação e uma análise das medidas adotadas e, se for o caso, a adoção de outras que reúnam essa característica essencial de efetividade. É, portanto, uma obrigação de resultado, não apenas uma obrigação de meios. E com base nos resultados obtidos, será possível determinar se tais medidas foram efetivas ou não, sempre a partir do parâmetro essencial da inclusão educacional.

O conceito de medidas de apoio personalizadas e efetivas encontra-se no artigo 24.2.e) da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, pelo que a sentença do Tribunal Supremo faz uma adaptação ou transposição adequada deste preceito da Convenção que, por si só, já é diretamente aplicável, por fazer parte do ordenamento jurídico interno, uma vez que a Convenção foi ratificada pela Espanha. 

A sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017, especifica mais. Vai além, na articulação e concretização desta obrigação de fornecer meios de apoio e atenções personalizadas e efetivas para estes estudantes.

Assim, no mesmo Fundamento Jurídico quarto, número terceiro da sentença, destaca-se que esses apoios devem ser feitos “dentro do Sistema Geral de Educação”. Ou seja, em um ambiente de centros educativos regulares, porque este é o Sistema Geral de Educação, não em centros de educação especial, que, como vimos, embora façam parte do sistema educativo, não deixam de ser uma exceção à norma geral da inclusão, que deve ocorrer no âmbito dos centros educativos regulares.

E diz o Tribunal Supremo que, além de serem feitos dentro do sistema geral de Educação, “deve facilitar sua formação efetiva, fazer ajustes razoáveis em função de suas necessidades individuais, que criem um ambiente que fomente ao máximo um desenvolvimento acadêmico e social, para alcançar o objetivo da plena inclusão”. Acrescenta depois que devem ser orientadas à integração, devem ser “necessárias e adequadas com o único limite de que não suponham uma carga desproporcional ou indevida”. O Fundamento Jurídico sexto da mesma sentença do Tribunal Supremo insiste no mandato constitucional e legal dos poderes públicos de inclusão e que a efetividade do direito à educação em condições de igualdade exige essa concreta disponibilização de meios “que promova essa integração no Sistema Educativo Regular, com as devidas adaptações, em função das necessidades do interessado”. 

São todas elas afirmações com um alcance jurídico relevante. 

Como já foi precisado, existe uma obrigação primária ou essencial das Administrações Educativas, que é a de disponibilizar todos os apoios e atenções educativas específicas, que devem ser personalizadas e eficazes para estes alunos que apresentam necessidades educativas especiais. Mas a obrigação não se limita apenas à disponibilização de meios. Com isso, não se cumpre o mandato mencionado na sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017.

Como mencionado anteriormente, as medidas de apoio aos estudantes com deficiência, além de terem de ser específicas e personalizadas, devem ser eficazes, com o alcance já indicado. E tambémadequadas. A adequação deve ser entendida no sentido de que, além de estar em função das necessidades educativas do estudante, devem ser orientadas a fomentar o desenvolvimento académico e social do mesmo, para o qual o Tribunal Supremo alude a que deve ser criado “um ambiente” que favoreça esse desenvolvimento e evolução educativa.

Para dizer claramente, os ajustes razoáveis e as medidas de apoio, se não forem orientados para a plena inclusão educacional, violam o direito fundamental do aluno com deficiência ou diversidade funcional, pois não estão sendo garantidas as condições necessárias e imprescindíveis para o exercício efetivo do direito à educação inclusiva.

Como se pode facilmente deduzir, isso terá transcendência nos atos administrativos e resoluções que as Administrações educacionais emitem neste âmbito, pois se não se esgotaram as possibilidades de inclusão, e não foram tomadas as medidas de apoio específicas, personalizadas, efetivas e adequadas – nos termos antes comentados – e não se cumprem as demais exigências de motivação que aponta a sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017, tais atos administrativos seriam nulos de pleno direito em virtude do disposto no artigo 47.1.a) da Lei 39/2015, porquanto estariam violando o direito fundamental à educação em igualdade ou inclusiva, e em concreto, violar-se-iam os artigos 14 e 27 da CE.

O instrumento que as Administrações com competências em matéria de educação têm para determinar as necessidades educativas destes alunos e fixar esses apoios e atenções educativas são as avaliações efetuadas pelas Equipas de Orientação Educativa dos centros escolares e dos órgãos correspondentes das Administrações Educativas. O Tribunal Supremo também clarifica esta questão e assinala –fundamento de direito quarto número quinto– que deve ser efetuada “o mais cedo possível por pessoal qualificado e nos termos que determinarem as Administrações educativas”. Concretiza que deve ser feita uma avaliação no início e no final do ano letivo. E algo que é essencial, avaliando-se “a consecução dos objetivos propostos na avaliação inicial”. A consequência de uma avaliação é que permita “a orientação adequada”. Para isso, o Tribunal Supremo diz que seria necessário modificar o plano de atuação, a modalidade de escolarização e favorecer, sempre que possível, “uma maior integração que é, como se disse, o princípio geral”.

Novamente estamos perante outras apreciações com transcendência notável na ordem jurídica.

Na prática, muitas avaliações psicopedagógicas feitas a esses estudantes se concentram em evidenciar seus déficits, suas limitações, enfatizando as barreiras que eles têm nas distintas áreas (cognitiva, de autonomia, psicomotricidade, aprendizagem, comunicação e sociabilidade, entre outras). Ou seja, segue-se um modelo clínico-sanitário, de tal forma que essas avaliações não estão orientadas para a inclusão, mas sim para a segregação, destacando fatores de diferenciação e de exclusão dos estudantes, uma vez que eles estão sendo categorizados com base em diagnósticos em grande medida clínicos e através de métodos e testes padronizados, que em nada contribuem para definir as necessidades educativas dos estudantes. Deve-se ressaltar que é uma das práticas mais generalizadas, que evidencia a herança – ainda não superada – de um modelo clínico sanitário, que de modo algum é compatível com a concepção atual da deficiência sob uma perspectiva social e de direitos fundamentais. O Comitê das Nações Unidas sobre a Convenção deixou isso muito claro no Comentário Geral Nº 4/2016, ao assinalar que “a educação das pessoas com deficiência muitas vezes se concentra em uma abordagem de déficit, em sua deficiência real ou aparente, limitando suas oportunidades devido a pressupostos negativos predefinidos sobre seu potencial” 4.

Por fim, devemos nos referir à conclusão que, após todo esse conjunto de raciocínios jurídicos, contém a sentença do Tribunal Supremo. 

Se no âmbito do exercício do direito à educação por parte das pessoas com deficiência, está em jogo o artigo 14 da Constituição, ou seja, o direito fundamental à igualdade e a não sofrer discriminação por nenhuma razão (tampouco, desde logo, por nenhuma razão de deficiência), como assinalou o Tribunal Constitucional – de maneira reiterada em sua doutrina –, a análise da violação do princípio da igualdade perante a Lei do artigo da CE, requer efetuar um juízo ou cânone de constitucionalidade, que se concretiza em que, embora o princípio da igualdade não implique em todos os casos um tratamento legal igual, pelo que nem toda desigualdade supõe infração do artigo 14, sim que há de existir “uma justificação objetiva e razoável”. Como disse a sentença do TC 41/2013 de 14 de fevereiro, “para que seja constitucionalmente lícita a diferença de tratamento, é necessário que as consequências jurídicas que derivem de tal situação sejam proporcionais à finalidade perseguida”. E que se supere “um juízo de proporcionalidade sobre a relação existente entre a medida adotada, o resultado produzido e a finalidade pretendida”. No mesmo sentido, sentenças do TC 23/194, 209/1987, 117/1998 e 200/2001, entre muitas outras.

Pois bem, para o Tribunal Supremo nesta sentença de 14 de dezembro de 2017, esse juízo de proporcionalidade se concretiza em umas exigências iniludíveis de motivação, nas resoluções ou atos administrativos da Administração Educativa que decidam a escolarização de alunos com deficiência em centros de educação especial, optando assim pela exceção frente à norma geral, que é a escolarização em centros educativos ordinários, com os apoios que em seu caso sejam necessários.

Estas exigencias de motivación se concretan en tres esenciales:

  • En primer lugar, que se deben agotar todos los esfuerzos para la inclusión educativa del estudiante en el sistema educativo ordinario. Assim o afirma expressamente a sentença do Tribunal Supremo (Fundamento Jurídico sexto, parágrafo primeiro) quando diz que o mandato das Administrações Públicas de disponibilizar todos os meios e apoios a estes alunos para alcançar a sua integração educativa, em função das suas necessidades, acrescenta que “só cabe recorrer ao regime de centros de educação especial se se justificar que, esgotados os esforços para essa integração, o procedente é que essa opção nessas condições sim justificaria um tratamento distinto”. Para ser precisos, deve referir-se que este conceito do esgotamento das possibilidades de inclusão do aluno, é assumido pelo Tribunal Supremo e feito seu, mas provém da sentença do Tribunal Superior de Justiça de La Rioja 252/2016 de 21 de julho, que precisamente é a que foi objeto de recurso de cassação no procedimento em que se profere a sentença do Tribunal Supremo e cujo recurso de cassação foi interposto pela Comunidade Autónoma de La Rioja. O conceito é absolutamente relevante, porquanto a partir da doutrina da sentença do Tribunal Supremo, as Administrações educativas não poderão acordar ou tomar decisões de escolarização de alunos com deficiência em centros de educação especial, se não se esgotaram as possibilidades de inclusão num centro educativo regular. E além disso – e isto deve ser sublinhado – o Tribunal Supremo fala em justificar, pelo que não valerá uma declaração ou menção retórica sem mais, mas sim que deverá provar-se e acreditar-se plenamente que se realizaram todos os esforços para a inclusão e realizadas as atuações que antes analisámos. Aliás, deve destacar-se também que o Tribunal Supremo, ao analisar a sentença do Tribunal Superior de Justiça de La Rioja, alude a que devem ser disponibilizados todos os meios para a inclusão e que no caso da sentença foram disponibilizados, sem resultado positivo, mas também alude a “outras possibilidades de inclusão”, com o que a acreditação de que se esgotaram as possibilidades de inclusão, compreende não só as que foram postas em prática, mas outras possíveis, com a finalidade inclusiva. Isto implica uma exigência considerável de acreditação e plena prova de todas as atuações e processo seguido relativamente ao aluno neste aspeto.
  • Em segundo lugar, o segundo elemento que as resolções das Administrações educativas devem conter para justificar a escolarização de estudantes com deficiência em centros de educação especial, refere-se a “o ônus de explicar por que os apoios que um estudante requer não podem ser prestados com as medidas de atenção à diversidade dos centros regulares” (Fundamento Jurídico quinto, número quarto da sentença do TS de 14 de dezembro de 2017). É outra exigência necessária que deve ocorrer para os efeitos indicados. Nesse sentido, as Administrações Educativas, em seus relatórios psicopedagógicos e pareceres de escolarização, deverão deixar muito claro que as medidas de apoio e os recursos e ajustes razoáveis que o estudante com deficiência requer, não são tidos ou dispostos pelo sistema educativo regular. Nem aqui cabem afirmações genéricas nem desculpas de caráter econômico ou de ordem organizativa. Entendendo, ademais, que – como assinalou o Comitê das Nações Unidas, no Comentário Geral Nº 4/2016, a disponibilidade de ajustes “deve ser considerada com respeito a um conjunto mais amplo de recursos educativos disponíveis no sistema educativo, e não de maneira limitada aos recursos disponíveis da entidade educativa em questão”. Porque um concreto recurso ou professor de apoio não o tenha um centro educativo regular, isso não pode justificar uma decisão de escolarizar o estudante em um centro de educação especial, se o apoio e a medida estão disponíveis no sistema educativo, ainda que não o tenha esse centro concreto.
  • Além dos dois parâmetros, critérios ou exigências de motivação analisados, a sentença do Tribunal Supremo também exige que os relatórios nos quais a Administração Educativa se apoia “devem justificar por que a escolarização em um centro regular, com os apoios necessários, representa um ônus desproporcional para a Administração”, ou seja, por que se opta pelo excepcional em detrimento do ordinário. Certamente, este aspecto da proporcionalidade não é precisado pelo Tribunal Supremo. Em todo caso, alude a “ônus desproporcional” para a Administração (Fundamento Jurídico quinto, último parágrafo). A proporcionalidade está em função do contexto, como assinalou o Comitê sobre a Convenção da ONU. E será preciso analisar a disponibilidade de recursos no sistema em função das necessidades do aluno, sem que exista um critério unívoco ou geral. A desproporção deve ser conectada com o conceito de necessidade e adequação dos apoios. Se estes são necessários e adequados, não se pode falar de ônus desproporcional. 

Até aqui, a análise e avaliação da sentença do Tribunal Supremo de 14 de dezembro de 2017. 

A sua virtualidade reside no facto de que já constitui jurisprudência, juntamente com a sentença anterior que menciona, a sentença do mesmo Alto Tribunal de 9 de maio de 2011 (RJ 2011/4100) e a sentença do TC 10/2014 de 27 de janeiro (RTC 2014/10). E que esta sentença contém de forma pormenorizada e fundamentada o que podemos considerar o conteúdo essencial do direito à educação inclusiva e especialmente os mandatos que as Administrações Educativas têm nesta ordem e as exigências de fundamentação das resoluções que decidem a escolarização de alunos com deficiência em centros de educação especial, de tal forma que, se essas obrigações e requisitos de fundamentação não forem cumpridos, essas resoluções devem ser entendidas como violadoras do direito fundamental à educação inclusiva. 

Sem dúvida, é uma sentença que merece um juízo favorável no estado atual do panorama da educação inclusiva em Espanha. 

No entanto, na nossa opinião, o pleno reconhecimento do direito à educação inclusiva não se baseia apenas nas exigências de fundamentação assinaladas ou no juízo de ponderação constitucional por parte das Administrações Educativas quanto à escolarização em centros de educação especial. 

É preciso caminhar – e com urgência – para o reconhecimento pleno da educação inclusiva para todas as pessoas e para uma aplicação integral da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incluindo a situação atual dos centros de educação especial – que certamente não são mencionados na Convenção – e que devem transformar-se em centros de recursos e apoio aos centros educativos regulares, mas não constituir como tal uma modalidade de escolarização, pois isso não é compatível com o direito à educação inclusiva. 

Estão em jogo a dignidade e a igualdade do nosso sistema educativo. 

Leão, 24 de maio de 2018

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www.centrodocumentaciondown.com 

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Notas

  • O texto da sentença recolhe as expressões contidas no artigo 74.1 da Lei Orgânica 3/2006, de 3 de maio, de Educação.
  • Esta dimensão do direito à educação inclusiva, tanto para o acesso como para a permanência no sistema educativo, tem uma conexão evidente com o conceito de educação inclusiva como um processo contínuo, que se recolhe no Comentário Geral Nº 4/2016, do Comitê das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, apartado 12.I.
  • A sentença do Tribunal Nacional de 2 de novembro de 2009 (RJCA 201060) é significativa, pois aplicou a Convenção para conceder o direito a uma bolsa a uma pessoa com deficiência neurológica que, de acordo com a regulamentação, não havia atingido a pontuação exigida. A sentença aponta que “a entrada em vigor da Convenção deve implicar, obviamente, a adaptação da regulamentação espanhola ao instrumento internacional em tudo o que a contrarie, mas também permite aos órgãos judiciais, imediatamente, interpretar a regulamentação vigente em conformidade com a Convenção, completando as lacunas do nosso ordenamento jurídico com o próprio texto da Convenção, garantindo assim a aplicação efetiva dos direitos reconhecidos na norma internacional às pessoas com deficiência”.
  • Nesse sentido, e segundo Corbett e Slee (2000, An International Conversation on Inclusive Education. In F. Armstrong, D. Armstrong & Ley Barton (Eds), Inclusive Education; Policy, Contexts and Comparativa Perspectives. London: David Fulton), a educação inclusiva se afasta da ênfase que ainda hoje se centra no déficit, no diagnóstico, na categorização e no tratamento individual.

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