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Relator: Exmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.
Advogada da Administração da Justiça: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López.
Excmos. Sres. e Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. Celsa Pico Lorenzo
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Sr. José Luis Requero Ibáñez
Em Madri, 29 de novembro de 2023.
Esta Câmara viu o recurso de cassação nº 85/2023, interposto pelo procurador dos Tribunais, Sr. Aníbal Bordallo Huidobro, em nome e representação de Rubén Calleja Loma, Lucía Loma Luis e Alejandro Agustín Calleja Lucas, assistidos pelo advogado Juan Rodríguez Zapatero, e pelo Ministério Público, contra a sentença de 17 de novembro de 2022, proferida pela Terceira Seção da Câmara de Contencioso-Administrativo da Audiência Nacional, no procedimento especial para a proteção dos direitos fundamentais nº 2/2022, frente à desconsideração por silêncio administrativo do Ministério da Justiça da reclamação por responsabilidade patrimonial do Estado (funcionamento anormal da Administração da Justiça) apresentada em 28 de julho de 2021 e recebida em dito Ministério em 1º de dezembro de 2021.
A Administração Geral do Estado, representada e defendida pelo Advogado do Estado, apresentou-se como parte recorrida.
O Exmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo foi o relator.
Antecedentes de facto
PRIMEIROPERANTE a Terceira Seção da Câmara do Contencioso-Administrativo da Audiência Nacional, seguiu-se o procedimento Especial para a proteção dos direitos fundamentais nº 2/2022, interposto por D. Rubén Calleja Loma, D.ª Lucía Loma Luis e D. Alejandro Agustín Calleja Lucas, assistidos pelo advogado D. Juan Rodríguez Zapatero, e pelo Ministério Público contra a desconsideração por silêncio administrativo do Ministério da Justiça da reclamação por responsabilidade patrimonial do Estado (funcionamento anormal da Administração da Justiça) apresentada em 28 de julho de 2021 e recebida nesse Ministério em 1º de dezembro de 2021.
No referido recurso contencioso-administrativo, a decisão da sentença é a seguinte:
«NEGAR o recurso contencioso-administrativo promovido por DON Rubén Calleja Loma, DON Alejandro Agustín Calleja Lucas e DOÑA Lucía Loma Luis contra a desconsideração presumida da reclamação de 1 de dezembro de 2021 promovida perante o Ministério da Justiça, por ser conforme à lei.
As custas processuais são impostas à parte autora.»
SEGUNDO.- Contra esta sentencia fue preparado recurso de casación por don Rubén Calleja Loma, doña Lucía Loma Luis y don Alejandro Agustín Calleja Lucas, y por el Ministerio Fiscal y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional los tuvo por preparados, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.
TERCEIRO.- Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 23 de marzo de 2023, se acordó admitir a trámite los recursos de casación preparados por don Rubén Calleja Loma, doña Lucía Loma Luis y don Alejandro Agustín Calleja Lucas y por el Ministerio Fiscal acordando:
«PrimeiroSegundo. – Admitir a trámite o recurso de cassação preparado pela representação processual de don Rubén Calleja Loma, don Alejandro Agustín Calleja e doña Lucía Loma Luis contra a sentença de 17 de novembro de 2021, proferida pela Seção Terceira da Sala do Contencioso-Administrativo da Audiência Nacional no Procedimento especial de proteção de Direitos Fundamentais 2/2022.
Terceiro.- Precisar que as questões em que entendemos que existe interesse casacional objetivo para a formação de jurisprudência são as seguintes;
1. Qual deve ser o meio adequado para solicitar do Estado espanhol o cumprimento dos pareceres do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, emitidos nos termos e pelo procedimento previsto no Protocolo Facultativo da Convenção – ratificado pela Espanha –, quando tais pareceres contiverem recomendações dirigidas às nossas autoridades a fim de que reparem os danos decorrentes do descumprimento constatado dos direitos previstos na Convenção.
2. Se essa reparação e o cumprimento das prescrições do Parecer supõem a revisão de resoluções judiciais transitadas em julgado, ao fundamentar-se a reclamação de responsabilidade patrimonial em um pressuposto diferente.
Terceiro.- Identificar como normas jurídicas que, em princípio, serão objeto de interpretação as contidas nos artigos 10.2, 14, 15, 23, 24 e 27 da Constituição; a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Nova Iorque, 13 de dezembro de 2006) e doutrina do Tribunal Constitucional e do Tribunal Supremo; os artigos 28 a 31 da lei 25/2014, de 27 de novembro sobre a aplicação e a observância dos tratados internacionais; e os artigos 32 a 34 da lei 40/2015 e 292 a 296 LOPJ sobre a responsabilidade patrimonial da administração, sem prejuízo de que a sentença possa estender-se a outras questões e normas jurídicas se assim o exigir o debate finalmente travado no recurso, ex artigo 90.4 da LJCA.»
Dito despacho foi retificado pelo de 30 de março de 2023, e em sua parte dispositiva acordou-se:
«A Seção de Admissão decide: completar o primeiro parágrafo da parte dispositiva da decisão de 23 de março de 2023, cuja redação definitiva é a seguinte:
Primeiro-. Admitir a trâmite o recurso de cassação preparado pelo Ministério Público e pela representação processual de Rubén Calleja Loma, Alejandro Agustín Calleja e Lucía Loma Luis contra a sentença de 17 de novembro de 2021, proferida pela Seção Terceira da Sala do Contencioso-Administrativo da Audiência Nacional no Procedimento especial de proteção de Direitos Fundamentais 2/2022, advertido na providência desta Seção, de data 31 de janeiro de 2019, com a redação expressa no raciocínio jurídico segundo desta decisão.»
QUARTO4.- No escrito de interposição do recurso, apresentado no dia 18 de maio de 2023, os recorrentes D. Rubén Calleja Loma, D.ª Lucía Loma Luis e D. Alejandro Agustín Calleja Lucas solicitam que seja proferida sentença: «estimando o recurso com os seguintes pronunciamentos:
1.- Fixar como doutrina para formação de jurisprudência em resposta às questões de interesse casacional formuladas no Auto de admissão do recurso, a que se indica no apartado III deste recurso.
2.- Declarar procedente o recurso de cassação interposto pelos meus representados acima referidos, contra a sentença da Audiência Nacional, cassando e anulando a mesma; e em consequência, julgar procedente o recurso contencioso-administrativo interposto pelos meus representados, anulando dita sentença e declarando a responsabilidade patrimonial do Estado (Ministério da Justiça) por funcionamento anormal da Administração da Justiça, condenando a mesma na soma de 350.000 euros por todos os danos e prejuízos causados aos recorrentes e em favor dos mesmos.
3.- Acordar a inclusão de Rubén Calleja Loma em programas de formação profissional inclusivos.
4.- Investigar todos os maus-tratos e humilhações sofridos por Rubén.
5.- Reconhecimento público da violação dos direitos de Rubén a uma educação inclusiva e a uma vida livre de violência e discriminação, bem como a violação dos direitos dos seus pais por terem sido indevidamente acusados criminalmente pelo delito de abandono de menor, o que acarretou consequências morais e económicas. Acordar a publicação de tal Parecer do Comité da ONU e a sua ampla distribuição em formatos acessíveis para que chegue a todos os setores da população.
7.- Impor as custas da instância à Administração demandada. E no caso de não se julgar procedente o recurso sem imposição de custas da instância.» Da mesma forma, no escrito de interposição apresentado pelo Ministério Público em 9 de maio de 2023 solicitou: «dê sentença pela qual, julgando procedente o presente recurso de cassação, casse a resolução recorrida, deixando-a sem efeito, nos termos anteriormente solicitados.»
QUINTO.- Tramitação de oposição concedida por provisão de 29 de maio de 2023, a representação processual da Administração Geral do Estado apresentou escrito em 11 de julho de 2023 solicitando: «prolate sentença desfavorável à mesma com os demais pronunciamentos legais expostos no último apartado deste escrito».
SEXTO.- Por provisão de 22 de setembro de 2023, foi assinalado para a deliberação e decisão do presente recurso o dia 7 de novembro de 2023, data em que ocorreram. Sentença entregue pelo magistrado relator em 21 de novembro de 2023.
Fundamentos de Direito
PRIMEIRO.- A representação processual de D. Rubén Calleja Loma, D. Lucía Loma Luis e D. Alejandro Agustín Calleja Lucas interpõe recurso de cassação contra a sentença proferida em 17 de novembro de 2022 pela Terceira Seção da Câmara do Contencioso-Administrativo da Audiência Nacional no procedimento especial para a proteção de direitos fundamentais da pessoa 2/2002, onde se impugnava a desconsideração presumida da reclamação de responsabilidade patrimonial do Estado que essa parte havia formulado em 28 de julho de 2021 perante o Ministério da Justiça por mau funcionamento da Administração da Justiça.
A reivindicação de responsabilidade patrimonial baseava-se numa alegação central de que o Estado Espanhol havia descumprido integralmente as recomendações e obrigações impostas pelo parecer de 18 de setembro de 2020, do Comitê sobre o Direito das Pessoas com Deficiência (CDPD), que foi emitido em virtude do artigo 5º do Protocolo Facultativo da Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência (Protocolo Facultativo), cujo instrumento de ratificação foi publicado no BOE de 22 de abril de 2008 e entrou em vigor em 3 de maio do mesmo ano. Ressaltava o fato de que nem sequer foi dada resposta no prazo de seis meses estabelecido no Protocolo Facultativo citado sobre quais medidas foram adotadas a respeito do conteúdo do parecer.
O referido parecer concluiu que o Estado espanhol havia descumprido as obrigações que lhe cabem em virtude dos artigos 7º, 15º, 17º, 23º e 24º, lidos isoladamente e em conjunto com o artigo 4º da Convenção de Direitos de Pessoas com Deficiência (a Convenção), feita em Nova York em 13 de dezembro de 2006 e ratificada pela Espanha por Instrumento de 23 de novembro de 2007, publicada no BOE de 21 de abril de 2008, e seu Protocolo Facultativo, feito em Nova York em 13 de dezembro de 2006 e ratificado pela Espanha mediante Instrumento de 23 de novembro de 2007 e publicado no BOE de 22 de abril de 2008 (o Protocolo Facultativo).
A pretensão essencial da reclamação patrimonial era o cumprimento integral das obrigações a cargo do Estado Espanhol que foram estabelecidas no mencionado parecer do Comitê da ONU. Por isso, ressaltava a reclamação inicial, não se trata de deixar sem efeito pronunciamentos judiciais prévios nem as decisões administrativas que haviam sido produzidas, mas, justamente, com base em dito parecer e, constatados os descumprimentos do Estado Espanhol e a desatenção ao conteúdo do parecer, de solicitar seu cumprimento integral e a reparação efetiva.
Na demanda denunciava-se que a decisão administrativa de rejeição, por silêncio, da reclamação de responsabilidade patrimonial determinou a violação dos direitos fundamentais contidos nos artigos 14, 15, 24 e 27 da Constituição Espanhola.
SEGUNDO. – A sentença recorrida, após indicar o ato administrativo que está sendo contestado e resumir a posição processual das partes, responde às pretensões exercidas, culminando na rejeição do recurso com os argumentos desenvolvidos em dois de seus Fundamentos de Direito:
A) No fundamento de Direito sexto, citando a STC -Plenário- 23/2000 e a STS -Terceira Câmara- de 6 de fevereiro de 2015 (recurso 120/2013) e -Segunda Câmara- de 8 de julho de 2020 (recurso 4006/2017), nega valor vinculante aos pareceres do Comitê sobre pessoas com deficiência, pois, segundo essas sentenças, o Comitê carece de potestades jurisdicionais ou de faculdades para a interpretação autêntica dos direitos estabelecidos no Tratado, visto que este não lhe conferiu essa competência, ao contrário das que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos detém, cujas decisões podem se sobrepor em determinados casos às dos Estados, invalidando resoluções jurisdicionais firmes (artigo 5 bis LOPJ e artigo 46 -Força obrigatória e execução das sentenças- CEDH). Conclui que, portanto, não se questiona que o parecer do “Comitê de Direitos Humanos” seja vinculante para o Estado, mas mantém que essa vinculação tem o alcance previsto nos tratados internacionais nos quais suas competências e os efeitos dos relatórios são definidos.
B) No sétimo Fundamento de Direito, após enumerar as violações de direitos fundamentais invocadas, descrever as ações processuais iniciadas pelos pais perante órgãos da jurisdição contencioso-administrativa em razão das medidas adotadas pela Administração autônoma competente para atender às necessidades detectadas em relação à melhor educação do menor com deficiência, e, posteriormente, perante o Tribunal Constitucional e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, sempre com resultado negativo quanto à possível violação dos direitos fundamentais que novamente invocava na instância, conclui que: (i) “as violações de direitos fundamentais que se denunciam, com fundamento no tão citado Parecer, foram examinadas e desconsideradas pelas instâncias competentes com caráter definitivo e, portanto, não cabe a procedência do recurso com base no Parecer. Tal como raciocinamos o Parecer, de acordo com as determinações do Tratado que cria o Comitê e as funções que lhe são atribuídas, carece de eficácia para anular e deixar sem efeito o acórdão da sentença que desconsiderou o recurso para a proteção de direitos fundamentais – cuja proteção se pretende novamente – ou as investigações da Promotoria.”; e, (ii) “Neste caso, não se constata que as atuações da Administração educativa tenham produzido lesão de direitos nem o funcionamento anormal que o demandante denuncia, atrelado precisamente a essa lesão de direitos fundamentais e derivados da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.”.
Ressalta, portanto, que, diante da eficácia que a coisa julgada materializa (artigo 222 da LEC), o parecer do Comitê não tem outro efeito senão o de uma consideração e recomendação no âmbito do Tratado e das funções do Comitê, mas carece de eficácia para anular as determinações das sentenças transitadas em julgado que decidiram o recurso nos termos indicados. Afirma, em seguida, que “o mesmo se pode dizer das recomendações que incitam a explorar fatos que se dizem não investigados, pois a Promotoria recebeu denúncias dos demandantes com o objetivo de que investigasse e se pronunciasse sobre determinados maus-tratos infligidos ao menor na escola. Mas a Promotoria não encontrou motivos para que essa investigação culminasse em reprovações penais formalizadas como tal (na mesma linha do que indica a sentença de instância – folha 63-).”.
Neste mesmo fundamento de direito, rejeita-se o caráter vinculante da doutrina fixada na sentença desta Câmara de Sentença 1263/2018, de 17 de julho de 2018 (Rec. 1002/2017), argumentando que se trata de um único caso que, portanto, não integra o conceito de jurisprudência do artigo 1.6 do Código Civil, recorrendo para isso à STS 1976/2017 de 14 de dezembro de 2017 (Rec. 2965/2016) quando conclui que tal conceito não se constrói com uma única sentença.
Finalmente, nega a aplicação da sentença invocada e que foi proferida pela própria Câmara sentenciadora, Seção Quinta, de 27 de abril de 2022 (Rec. 2/2021), pois o que ali foi acordado era reparar o dano de não ter sido prestada assistência médica à reclamante no momento da detenção, como era preceptivo, situação diferente da julgada, na qual a procedência da ação, tal como foi formulada, implicaria a revisão de resoluções judiciais transitadas em julgado por meio de um Parecer que não tem alcance para isso.
TERCEIRO.- Por meio de despacho proferido no dia 23 de março de 2023, foram fixadas como questões de interesse casacional objetivo para a formação de jurisprudência as de determinar:
1. Qual deve ser o meio adequado para solicitar do Estado espanhol o cumprimento dos pareceres do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, emitidos nos termos e pelo procedimento previsto no Protocolo Facultativo da Convenção – ratificado pela Espanha –, quando tais pareceres contêm recomendações dirigidas às nossas autoridades a fim de que reparem os danos decorrentes do descumprimento constatado dos direitos previstos na Convenção.
2. Se essa reparação e o cumprimento das prescrições do Parecer supõem revisar resoluções judiciais firmes, ao fundamentar-se a reclamação de responsabilidade patrimonial em um pressuposto diferente.
Essa mesma resolução judicial acordou: «Identificar como normas jurídicas que, em princípio, serão objeto de interpretação as contidas nos artigos 10.2, 14, 15, 23, 24 e 27 da Constituição; a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Nova York, 13 de dezembro de 2006) e doutrina do Tribunal Constitucional e do Tribunal Supremo; os artigos 28 a 31 da lei 25/2014, de 27 de novembro, sobre a aplicação e a observância dos tratados internacionais; e os artigos 32 a 34 da lei 40/2015 e 292 a 296 LOPJ sobre a responsabilidade patrimonial da administração, sem prejuízo de que a sentença possa estender-se a outras questões e normas jurídicas se assim o exigir o debate finalmente travado no recurso, ex artigo 90.4 da LJCA.».
QUARTO.- O recurso interposto pela representação processual de Rubén Calleja Loma, Lucía Loma Luis e Alejandro Agustín Calleja Lucas, começa por fazer uma descrição dos factos tidos em consideração pelo Comité no seu parecer, sem citar outros diferentes dos expostos na petição inicial e sintetizados na sentença impugnada, e que se centram (i) na existência de uma conduta sistemática e reiterada de atos discriminatórios e de segregação educativa; (ii) na prova certa de maus-tratos físicos e psíquicos sofridos pelo seu filho; (iii) na abertura de um improcedente processo penal contra eles por reclamar a sua escolarização num centro ordinário com apoios educativos.
Transcreve o acordo final do parecer, que impôs ao Estado Espanhol as obrigações incumpridas que serviram de suporte à sua reclamação e petição inicial, e que teriam sido total e abertamente incumpridas. Faz uma enumeração descritiva dos direitos fundamentais invocados. Afirma que esse parecer é pressuposto válido para a reclamação de responsabilidade patrimonial apresentada perante a Administração e, após a sua desconsideração presumida, perante a jurisdição contencioso-administrativa, recorre para tal à Convenção e ao Protocolo Facultativo ratificados pelo Estado Espanhol e ao conteúdo da sentença proferida por esta Câmara no. 1263/2018, de 17 de julho de 2018 (recurso 1002/2017).
Quanto às duas questões de interesse casacional, faz as seguintes considerações:
1ª) Os pareceres do CDPD devem ser cumpridos pelo Estado Espanhol, devendo por isso confirmar-se a doutrina estabelecida pela Sala na sentença de 17 de julho de 2018 (recurso 1002/2017) e chegar a declarar que a reclamação de responsabilidade patrimonial do Estado é um canal adequado para isso.
Parte de afirmar que a Convenção, ratificada pela Espanha, é norma do ordenamento jurídico interno (artigo 96.1 da CE) e tem valor interpretativo quanto aos direitos fundamentais (artigo 10.2 da CE), neste caso referido às pessoas com deficiência. E este caráter de norma jurídica vinculante e obrigatória da Convenção reafirma-se de uma maneira conclusiva no artigo 29 da Lei 25/2014, de 27 de novembro, de Tratados e outros Acordos Internacionais que obriga todos os poderes públicos e órgãos do Estado “a respeitar as obrigações dos Tratados Internacionais em vigor nos quais a Espanha seja parte e zelar pelo adequado cumprimento de ditos tratados”. A Convenção de Viena estabelece que “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido de boa fé”.
Portanto, o recurso continua a ser exposto, devendo os pareceres do Comité ser cumpridos e, para que o incumprimento comprovado por parte do Estado Espanhol não se perpetue, é necessário determinar o meio adequado para o seu cumprimento, dado que nenhum foi legalmente estabelecido. Neste aspecto, sustenta que o meio adequado para tal fim será o mais eficaz para alcançar a efetividade dos direitos fundamentais e a sua reparação quando estes foram lesados, especialmente num caso em que estamos a falar de pessoas especialmente vulneráveis, como são as pessoas com deficiência, que se encontram em posição de desigualdade e que, por isso, as torna credoras de uma resposta administrativa adequada às suas necessidades.
Com base em tudo isto, considera que o parecer do Comité constitui um pressuposto válido para formular uma reclamação de responsabilidade patrimonial do Estado.
2a) Não se viola o princípio da coisa julgada nem se revisam resoluções judiciais transitadas em julgado nos casos em que se formule reclamação por responsabilidade patrimonial. Expõe para tal estas razões:
a) Para que houvesse coisa julgada, conforme o artigo 222 da LEC, teria que existir uma identidade plena do objeto e das pretensões em relação ao processo em que ocorreu a sentença firme. Neste caso, não há tal identidade, pois o objeto é completamente diferente e as pretensões também, visto que nos processos judiciais anteriores foram impugnados atos administrativos sobre a escolarização de Rubén em um centro especial e agora se deduz uma pretensão de responsabilidade patrimonial que se concretiza em um pedido de indenização pelos danos e prejuízos causados.
b) É determinante que o pressuposto desta reclamação por responsabilidade patrimonial se baseia em um fato novo e distinto, como é que o que se pede é o cumprimento do parecer do Comitê dessa Convenção e a reclamação patrimonial se baseia no conteúdo e na execução das medidas de reparação que estabelece tal parecer.
c) A lesão dos direitos fundamentais que o parecer do Comitê aprecia não se baseia unicamente em valorações sobre a sentença ou resoluções judiciais, mas na constatação de que o Estado Espanhol, nas diferentes atuações produzidas em relação ao seu filho, não deu a resposta adequada nem adotou as medidas eficazes por parte dos órgãos que conheceram as reclamações dos recorrentes, ponderando o conjunto de fatos e atuações e assinalando: “o Comitê conclui que o Estado parte descumpriu as obrigações que lhe incumbem em virtude dos artigos 7, 15, 17, 23 e 24, lidos isoladamente e em conjunto com o artigo 4 da Convenção”.
Ou seja, tudo se enquadra no incumprimento dessa obrigação geral de adotar todas as medidas eficazes para tornar efetivos os direitos.
QUINTO. – O escrito de interposição apresentado pelo Ministério Público solicita a procedência do recurso de cassação, com anulação da sentença proferida pela Sala da Audiência Nacional, desenvolvendo para tal uma dupla linha argumentativa:
1a) Rejeitar o argumento formal empregado na sentença recorrida, consistente em ressaltar o valor da coisa julgada alcançado pelas resoluções ditadas por órgãos da jurisdição contencioso-administrativa.
Sustenta para isso que o objetivo do recurso que interpuseram os atores não era revogar as resoluções judiciais que antecederam o ditame da Comissão, pois, para isso e em seu caso, deveriam aqueles ter feito uso de outro instrumento processual extraordinário, previsto em nosso ordenamento Jurídico, para deixar sem efeito umas resoluções judiciais que adquiriram firmeza e, portanto, que alcançaram a situação de coisa julgada.
A ação exercida é de responsabilidade patrimonial por funcionamento anormal da Administração da Justiça e seu objetivo primordial é o de obter um ressarcimento dos danos e prejuízos alegados pela violação de uma série de direitos recolhidos na Convenção, que foi apreciada pelo ditame do Comitê.
2a) Questionar o argumento material da sentença, consistente em negar todo valor vinculante para a Espanha dos pareceres do Comitê sobre os direitos das pessoas com deficiência, destacando que se trata de meras recomendações, sem nenhuma força executiva para o nosso país.
Em primeiro lugar, afirma o valor interpretativo que o Tribunal Constitucional reconheceu às Convenções das Nações Unidas (STC 23/2020, de 13 de fevereiro, FJ 6) e, em especial, à Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência [SSTC 3/2018, de 22 de enero (FJ 5); 51/2021, de 15 de marzo (FJ 3 a); 172/2021, de 7 de octubre, FJ 3 B); y 21/2023, de 27 de marzo, FJ 2].
Além disso, com citação de nossa sentença nº 1263/2018, de 17 de julho (FJ Oitavo 2º), sustenta que as decisões dos Comitês podem ser o pressuposto habilitador para formular uma reclamação de responsabilidade patrimonial do Estado por funcionamento anormal da Administração de Justiça, como último meio para obter a reparação, assim como a eventual força vinculante daqueles pareceres do Comitê em que se aprecie violação dos direitos humanos recolhidos na Convenção, quando encontrem sua correspondência com os direitos fundamentais e liberdades públicas expressos na Constituição espanhola de 1978.
De acordo com o conteúdo do artigo 4 da CDPD, sustenta que as conclusões decorrentes dos pareceres deste Comitê podem ter efeitos vinculantes para a Espanha, na medida em que derivam da interpretação e aplicação de uma Convenção assinada e ratificada pelo nosso País, tendo o seu texto sido incorporado ao ordenamento interno, em conformidade com o estabelecido no artigo 96 CE. Além disso, por se tratar de uma Convenção sobre direitos humanos, rege em toda a sua intensidade a cláusula do artigo 10.2 CE.
Em alusão direta ao parecer invocado na ação de responsabilidade apresentada pelos pais do menor com deficiência que foi desconsiderada pela sentença de instância, evidencia como esse parecer, que foi emitido com todas as garantias procedimentais e com intervenção do Estado Espanhol, determinou o descumprimento de diversas obrigações contidas em outros tantos preceitos da Convenção (artigos 7, 15, 17, 23 e 24, em relação ao quadro geral das obrigações do artigo 4) e sublinhou a violação dos direitos da pessoa com deficiência a que estes se referiam (direitos a não ser submetido a tortura e outros tratos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; à integridade física e mental em condições de igualdade com os demais; a não ser discriminado em relação às questões familiares; e à educação mediante um sistema inclusivo a todos os níveis).
E, finalmente, evidencia que a Espanha não comprovou a adoção de medidas reparadoras do direito a não sofrer as discriminações apreciadas pelo Comitê, o que supõe a manutenção da lesão de direitos reconhecidos na Convenção.
Conclui afirmando que se trata de verificar se a não adoção destas pode configurar a violação de direitos fundamentais invocados na petição inicial e se a sentença aqui impugnada, como ato de um poder público espanhol, ao desestimar o recurso contencioso-administrativo e manter a conformidade com o Direito da atividade administrativa questionada, lesionou tais direitos fundamentais. Faz, em seguida, uma análise detalhada e justificativa da correspondência entre as violações da Convenção e os direitos fundamentais reconhecidos nos artigos 14, 15, 23 e 27 da Constituição Espanhola.
SEXTO.- A oposição a ambos os recursos apresentada pela Administração do Estado é contrária à sua procedência, desenvolvendo para tal os argumentos que resumimos.
1º) O parecer do Comitê não tem a força vinculante reclamada, conforme a Câmara já teve ocasião de decidir na sentença de 13 de junho de 2023 (recurso 5269/2022), transcrevendo os seus fundamentos de Direito quinto a oitavo, ambos inclusive.
2º) O parecer do Comitê implica, de facto, deixar sem efeito processos findos com força de caso julgado, pois, ainda que, formalmente, não deixe sem efeito as sentenças proferidas pelos órgãos judiciais da ordem contencioso-administrativa, nem as inadmissões dos recursos de amparo perante o TC e perante o TEDH, nem os arquivamentos das denúncias apresentadas por eles perante a Procuradoria Provincial de Leão, o certo é que, materialmente, deixa sem efeito todas essas resoluções ao chegar a conclusões radicalmente contrárias às que estas haviam alcançado, algo que nem sequer podem efetuar as sentenças proferidas nos recursos de inconstitucionalidade, salvo se se tratar de rever favoravelmente as penas ou sanções impostas.
3º) Não é procedente a responsabilidade patrimonial por funcionamento da Administração da Justiça.
A reclamação baseia-se no equívoco de certas resoluções judiciais, o que constitui a figura do erro judicial, devendo ter-se recorrido à via adequada para esse caso, como é a sua prévia declaração ex artigo 293 da LOPJ, sem que essa prévia declaração de erro judicial possa ser suprida pelo parecer do referido Comitê.
Não se pode considerar que as sentenças desfavoráveis proferidas pela ordem contencioso-administrativa supõem um funcionamento anormal da Administração da Justiça, nem que estão incursas em erro judicial.
Também não cabe entender que existe um suposto de funcionamento anormal no fato de os pais do menor com deficiência se verem incursos em um procedimento penal que foi seguido com todas as garantias e que finalizou com um auto de arquivamento. Lembra que os imputados têm o dever de suportar as atuações judiciais e as medidas que nelas sejam adotadas, salvo que se comprove um funcionamento anormal ou se declare que ocorreu um erro judicial [Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2004, Rec. 2281/2000, y de 14 de febrero de 2012, Rec. 2076/2011], o que aqui não aconteceu.
4º) Não existiu nexo causal algum entre as resoluções proferidas nas esferas penal e contencioso-administrativa e a existência de um funcionamento anormal da Administração da Justiça que pudesse gerar responsabilidade patrimonial do Estado. Como evidencia a sentença recorrida: «o parecer do Comitê avalia os fatos denunciados pelos recorrentes de maneira oposta à estabelecida na sentença firme com autoridade de coisa julgada e leva em consideração as provas que os próprios Tribunais espanhóis descartaram».
5º) Em referência já aos danos cuja indenização se reclama, o planteamento é duplo:
a) Todos os danos supostamente causados, com exceção dos derivados das atuações judiciais, não correspondem à Administração do Estado. Rejeita expressamente que os que se reclamam como derivados da decisão de escolarização em um centro de educação especial possam ser imputados à Administração do Estado, pois aquela decisão é competência exclusiva da Administração autonômica correspondente, neste caso da Administração da Comunidade Autônoma de Castela e Leão.
b) Contesta a quantificação dos danos por não estarem comprovados.
SÉTIMO.- A primeira das questões de interesse de recurso objetivo deve ser respondida partindo do facto de que existe plena concordância das partes sobre o facto de que com as normas internacionais e de Direito interno invocadas não existe um canal processual específico e autónomo para instar o cumprimento dos pareceres do Comité de Direitos das Pessoas com Deficiência.
Isso nos coloca na situação de fato analisada em nossa sentença de 17 de julho de 2018 (recurso 1002/2017) e, portanto, assim como então, teremos que declarar:
1º) Que a inexistência de um canal específico e autônomo para efetivar no ordenamento jurídico espanhol as recomendações de um parecer do Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência por violação de direitos fundamentais reconhecidos na Convenção por parte do Estado espanhol, impede exigir autonomamente o cumprimento daqueles pareceres.
2º) Que, não obstante essa afirmação, dado que a existência de um canal adequado e eficaz para fazer valer o reconhecimento da violação de direitos fundamentais perante os órgãos judiciais espanhóis diz respeito diretamente ao respeito e observância pelos poderes públicos espanhóis dos direitos fundamentais, é possível admitir que esse parecer seja o pressuposto habilitador para formular uma reclamação de responsabilidade patrimonial do Estado por funcionamento anormal da Administração da Justiça, como último canal para obter a reparação, isso independentemente da decisão que resulte procedente em cada caso e, inclusive, da possível procedência de outros canais nos supostos de fato que possam vir a ser apresentados.
É conveniente acompanhar o anterior com algumas considerações.
1ª) Que, embora nem a CDPD nem o seu Protocolo Facultativo regulem o caráter executivo dos pareceres do Comité, não se pode duvidar que terão caráter vinculativo/obrigatório para o Estado parte que lhes atribuem a própria Convenção e o seu Protocolo no artigo 4.1 daquela que dispõe que “Os Estados Partes comprometem-se a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas com deficiência, sem qualquer discriminação por motivo de deficiência. Para esse fim, os Estados Partes comprometem-se a: a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de outra índole pertinentes para tornar efetivos os direitos reconhecidos na presente Convenção”. Isso reforçado pelo reconhecimento expresso da competência do Comité segundo o artigo 1 do próprio Protocolo Facultativo, voluntariamente assumido pela Espanha.
2ª) Que o parecer emana de um órgão criado no âmbito de uma normativa internacional que, por expressa previsão do artigo 96 da Constituição Espanhola, faz parte do nosso ordenamento jurídico interno após a sua ratificação e publicação no Boletim Oficial do Estado, e que, por impô-lo assim o artigo 10.2 da nossa Carta Magna, as normas relativas aos direitos fundamentais serão interpretadas em conformidade com a Declaração Universal de Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matérias ratificados pela Espanha.
Isso tem especial relevância pois (i) estamos diante de uma alegação ou denúncia de violação de direitos fundamentais que se apoia numa declaração de um organismo internacional reconhecido pela Espanha e que afirmou que o Estado espanhol infringiu concretos direitos da recorrente que tinham amparo na Convenção, acordando medidas de reparação ou ressarcimento em favor dos denunciantes e medidas de atuação por parte da Espanha; (ii) a declaração do organismo internacional ocorreu no âmbito de um procedimento expressamente regulado, com garantias e com plena participação da Espanha; (iii) o artigo 9.3 da Constituição Espanhola afirma que a Constituição garante, entre outros, o princípio da legalidade e a hierarquia normativa, de modo que as obrigações internacionais relativas à execução das decisões dos órgãos internacionais de controlo cuja competência a Espanha aceitou fazem parte do nosso ordenamento interno, uma vez recebidas nos termos do artigo 96 da Norma Fundamental, e gozam da hierarquia que tanto este artigo – rango supralegal – como o artigo 95 – rango infraconstitucional – lhes conferem; (iv) por isso, não se pode privar de efeito o parecer do Comité por contrapô-lo ao efeito vinculativo da Convenção, pois isso poderia, se não deixá-la sem efeito, sim limitar o seu valor e alcance real e efetivo. Poderão considerar-se os seus efeitos como diferentes, mas não que exista um e não o outro.
3a) Que, de acordo com a doutrina estabelecida pelo Tribunal Constitucional em suas Sentenças 245/1991, de 16 de dezembro, e 91/2000, de 30 de março, consideramos que não há obstáculo para que a lesão de diversos direitos reconhecidos pela CDPD e declarados pelo parecer do Comitê possa e deva ser um elemento determinante para comprovar a possível violação dos correspondentes direitos fundamentais do recorrente, pois o conteúdo daqueles constitui também parte dos direitos fundamentais, formando o padrão mínimo e básico dos direitos fundamentais de toda pessoa no ordenamento jurídico espanhol, como resulta da circunstância de que os tratados e acordos internacionais que amparam esse Comitê, além de serem Direito interno próprio com a hierarquia reconhecida constitucionalmente, são também instrumentos hermenêuticos dos direitos fundamentais da Constituição Espanhola, segundo seu artigo 10.2.
4a) Que, nessa tarefa de interpretação e integração dos direitos fundamentais de acordo com a normativa internacional e o parecer do Comitê da CDPD, é preciso destacar que a violação de direitos da Convenção declarada pelo Comitê refere-se à não adoção pelos órgãos do Estado espanhol, em suas diversas esferas, ordens e instâncias, das medidas necessárias e eficazes para evitar a discriminação dos recorrentes, levando em consideração que, de acordo com o artigo 2 da CDPD, por
“«discriminação por motivos de deficiência» entender-se-á toda distinção, exclusão ou restrição por motivos de deficiência que tenha por propósito ou efeito prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais nas esferas política, económica, social, cultural, civil ou de outra natureza. Inclui todas as formas de discriminação, incluindo a recusa de adaptações razoáveis”, especificando depois que por “«adaptações razoáveis» se entenderão as modificações e adaptações necessárias e adequadas que não imponham uma carga desproporcionada ou indevida, quando sejam necessárias num caso particular, para garantir às pessoas com deficiência o gozo ou exercício, em igualdade de condições com as demais, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”.
5a) Que é um facto comprovado que a Espanha, apesar do conteúdo do parecer, não comprovou a adoção de medidas reparadoras do direito a não sofrer discriminação que foi declarado violado como consequência do conjunto de atuações – ativas e omissivas – realizadas pelo Estado Espanhol.
Também é importante salientar que a doutrina que aplicamos, declarada pela Câmara na sua sentença 1263/2018, de 17 de julho (recurso 1002/2017), não pode ser entendida como abandonada pela posterior sentença 786/2023, de 13 de junho (recurso 5269/2022), como parece dar a entender a defesa da Administração do Estado no seu escrito de oposição ao recurso de cassação.
Esta última sentença afirma que o parecer ali em questão não podia ser considerado por si só um título de imputação suficiente para dar lugar à responsabilidade patrimonial da Administração, que foi declarada pela Câmara de instância como execução direta e automática da decisão do Comité ali interveniente (Comité contra a Tortura). Por isso, após fazer uma exposição geral sobre o valor dos pareceres dos Comités das Nações Unidas e efetuar a análise da responsabilidade patrimonial, afirma que: “Procede, portanto, anular a sentença impugnada na medida em que converteu um suposto de responsabilidade patrimonial num caso de execução direta e automática da decisão do Comité que declara a lesão de um direito fundamental, sem realizar o correspondente exame de cada um dos requisitos próprios, cuja concorrência anula a procedência da responsabilidade patrimonial. Realizando, portanto, uma inadequada interpretação da nossa sentença de 2018, ao ter ligado à decisão do CAT, que declara a lesão de um direito fundamental, a procedência, sem mais, da responsabilidade patrimonial.” Logo, esta sentença responde à questão de interesse casacional declarando que o Parecer “não podem ser considerados como vinculantes para a Administração nem para os órgãos jurisdicionais espanhóis para os efeitos de constituir prova suficiente e bastante da procedência da responsabilidade patrimonial da Administração, pois para que haja lugar à responsabilidade patrimonial, têm de ser examinados, em todo o caso, os requisitos próprios desta instituição, cuja concorrência anexa essa responsabilidade patrimonial.”
Para completar o que foi dito, é preciso acrescentar que a própria sentença faz uma análise da reclamação concreta de responsabilidade patrimonial, afirmando: «Não há dúvida alguma sobre as lesões que teve a agora recorrente, como a fratura nasal. No entanto, as dúvidas surgem quando se trata de determinar se esse dano notório, que é um dano “efetivo, avaliável economicamente e individualizado em relação a uma pessoa ou grupo de pessoas“ (artigo 32.2 da Lei 40/2015), é ou não imputável ao funcionamento dos serviços públicos, uma vez que deve haver uma relação de causalidade entre o dano produzido e a atuação, neste caso, dos funcionários de polícia que procederam à detenção. Tendo em conta que a recorrente nunca alegou que os danos ocorreram na delegacia, mas sim no momento da detenção.»
De fato, de acordo com as resoluções judiciais penais, que constam no processo administrativo, fica evidente que, segundo o relato da recorrida, as lesões foram causadas durante sua detenção (“tapas”, pancada na cabeça ao entrar no veículo policial e freadas bruscas que provocaram o choque de sua cabeça contra o divisor do veículo). No entanto, nos fotogramas extraídos da gravação das câmeras de segurança instaladas nas dependências policiais onde a detida foi levada, não se apreciava “nem um mínimo indício das lesões”, que segundo o relato da recorrente já haviam ocorrido, conforme aponta o Auto de 10 de julho de 2014 da Audiência Provincial de Córdoba, ao confirmar em apelação o auto de 31 de janeiro de 2014 do Juizado de Instrução nº 1 de Córdoba, diligências prévias 337/2013, que havia acordado o “arquivamento provisório das atuações, em relação ao delito denunciado”, e que relatava que, segundo as testemunhas, a detida “teve em todo momento uma atitude violenta e agressiva, chegando a ameaçar os agentes com denunciá-los”.
Tudo isso, somado à declaração do médico que atendeu posteriormente a ali denunciante, que apontou inflamação nasal e edema na área; e às declarações das testemunhas que, além de sua conduta violenta, ouviram a detida dizer que sabia como obter um laudo de lesões. E, enfim, à posição do Ministério Público que solicitou o arquivamento e apontou que “aprecia indícios da possível existência de uma denúncia falsa”.
Dessa forma, no caso em análise, a ora recorrente alega um dano que, sem dúvida, é real, efetivo e economicamente avaliável. No entanto, esta Câmara não pode considerar como certo, com base no processo administrativo e nos fatos inferidos das resoluções judiciais transitadas em julgado antes citadas e da firmeza da resolução do Tribunal Constitucional que inadmitiu o recurso de amparo, que a lesão alegada pela recorrente seja consequência do funcionamento normal ou anormal – neste caso, seria um funcionamento anormal – dos serviços públicos, em uma relação que não devemos esquecer que deve ser imediata, e seja exclusiva ou não, deve ser relevante para a relação de causa e efeito, sem a intervenção de elementos alheios que pudessem ser capazes de alterar o nexo causal.
E, após isso, concluiu: “Não constatamos a concorrência dos requisitos da responsabilidade patrimonial, no caso que analisamos, diante da ausência do segundo requisito enunciado, que exige que a lesão patrimonial sofrida seja consequência direta da esfera de atuação dos funcionários de polícia (“sempre que a lesão seja consequência do funcionamento normal ou anormal dos serviços públicos” que impõe o artigo 32.1 da Lei 40/2015).”.
Finalmente, a afirmação de que esse foi o alcance da sentença fica ainda mais patente, se possível, com o conteúdo do voto particular concorrente que formularam dois Magistrados: «Minha discordância refere-se à conclusão que a sentença alcança sobre a pretensão indenizatória da recorrente e ao pressuposto em que se baseia seu raciocínio.
Concordo, em contrapartida, que as resoluções dos Comitês da Organização das Nações Unidas, criados ao amparo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, não têm por si sós caráter vinculante. Explica bem a sentença que na n.o 1263/2018, de 17 de julho (recurso de cassação n.o 1002/2017), nos ativemos às circunstâncias do caso e, precisamente, em consideração a elas, concordamos com o parecer do Comitê da CEDAW.
Pois bem, o mesmo planteamento observado então é o que creio que se deveria ter seguido agora, mas não se atendeu da maneira, na minha opinião, devida aos fatos relevantes.
Portanto, ao negar todo efeito ao parecer a sentença recorrida infringe o ordenamento jurídico e a nossa jurisprudência.
OITAVO.- A segunda das questões de interesse de cassação deve ser resolvida em sentido negativo, ou seja, afirmando que não se pretende violar o princípio da coisa julgada nem revisar resoluções judiciais firmes nos supostos em que se formule reclamação por responsabilidade patrimonial com base nas conclusões e obrigações que ao Estado espanhol impõe o parecer do Comitê de Direitos das Pessoas com Deficiência.
A reclamação de responsabilidade está baseada na violação de direitos fundamentais dos reclamantes (hoje recorrentes) por um acúmulo de atuações que giram em torno da escolarização de um menor com deficiência em um centro de educação especial, aos maus-tratos ao menor com deficiência antes disso, e à atuação penal iniciada contra os pais por não realizar essa escolarização ao considerar mais benéfica uma educação inclusiva em centro regular com as medidas de apoio necessárias.
As decisões judiciais sobre a não violação de direitos fundamentais pela decisão de escolarização em centro especial que foi adotada não são objeto de revisão com a reclamação de responsabilidade patrimonial, nem poderiam sê-lo por esta via procedimental e processual iniciada pelos pais, pois existe para tal um canal específico em nosso ordenamento jurídico, o recurso de revisão, e é patente que não estamos nesse suposto.
No obstante, isso não impede que as atuações administrativas anteriores a essa decisão judicial possam configurar um tratamento indevido ao menor com deficiência, como já ressaltou a própria Sala de Valladolid quando registrou que pôde haver um funcionamento anormal representado ou caracterizado pela existência de um “clima de tensão no centro educativo, onde, conforme ficou comprovado, ocorreram atos de maus-tratos físicos e psíquicos contra o menor com deficiência, e envolvido nele, o menor desenvolveu uma involução educativa e comportamental certamente séria, momento em que a administração educativa detectou que o menor apresentava um atraso considerável em seu desenvolvimento educativo e cognitivo, juntamente com problemas comportamentais de especial relevância, incluindo surtos psicóticos com atuações disruptivas, adotando nesse momento a decisão de excluí-lo da educação inclusiva que seguiu adequadamente durante anos, com a necessária adoção de medidas de apoio para realizar os ajustes razoáveis precisos”. No entanto, a Sala negou que a decisão de atribuir-lhe uma educação em centro especial, nessa situação tão caracterizada, violasse seus direitos fundamentais. Em suma, o que a Sala de Valladolid veio a reconhecer é que era a única solução possível para enfrentar a situação gerada ao menor.
Esses fatos, certamente, foram analisados pela Sala territorial, mas não com o alcance de excluí-los na avaliação de um possível funcionamento anormal.
E se isso pode ser afirmado sobre a decisão de escolarização e as ações anteriores que a determinaram, será ainda mais possível em relação a fatos posteriores no tempo, como aqueles que determinaram a atuação do Ministério Público Provincial de León e o processo penal contra os pais do menor por abandono de família, do qual foram finalmente absolvidos, que nunca foram analisados nas sentenças proferidas pelos órgãos judiciais da jurisdição contencioso-administrativa.
Esse conjunto de fatos são os valorizados pela decisão do Comitê e, portanto, a lesão dos direitos fundamentais que seu parecer constata não se baseia unicamente em valorações sobre a sentença ou resoluções judiciais, como diz a de instância, mas na constatação de que o Estado Espanhol, nas atuações produzidas com respeito ao menor com deficiência, não deu a resposta adequada nem adotou as medidas eficazes por parte dos órgãos que conheceram todas as reclamações dos recorrentes. Ou seja, tudo se enquadra no descumprimento da obrigação geral de adotar todas as medidas eficazes para tornar efetivos os direitos que impõe o artigo 4 da CDPD, como evidenciam as partes recorrentes.
Em suma, não é possível afirmar a existência de coisa julgada, pois, conforme o artigo 222 da LEC, teria que haver uma identidade plena do objeto e das pretensões em relação ao processo em que recaiu a sentença firme. Neste caso, pelo exposto, não há tal identidade, já que o objeto é completamente diferente e as pretensões também.
NONO.- A consequência de tudo o exposto e a aplicação da doutrina fixada determinam a necessária procedência do recurso de cassação e a revogação da sentença de instância.
Por isso, em aplicação do artigo 93.1 da LJCA, esta Sala deveria entrar na análise das questões suscitadas no recurso contencioso-administrativo, mas a inexistência de valoração sobre os demais pressupostos necessários para a apreciação de uma responsabilidade por funcionamento anormal da administração de justiça obriga à devolução dos autos à Sala de instância para que profira sentença de mérito.
DÉCIMO.- Em matéria de custas processuais, em conformidade com o disposto no artigo 93.4 da Lei Jurisdicional 29/1998, após a reforma pela Lei Orgânica 7/2015, de 21 de julho, nas do recurso de cassação, cada parte pagará as causadas à sua instância e as comuns por metade, e nas da instância, não se faz imposição dada a natureza e particularidades do assunto e o alcance do acórdão.
Acórdão
Por todo o exposto, em nome do Rei e pela autoridade que a Constituição lhe confere, esta Câmara decidiu:
1º) ACOLHER os recursos de cassação interpostos pela representação processual de D. Rubén Calleja Loma, D.ª Lucía Loma Luis e D. Alejandro Agustín Calleja Lucas e pelo Ministério Público contra a sentença proferida em 17 de novembro de 2022 pela Terceira Câmara da Câmara de Contencioso-Administrativo da Audiência Nacional no procedimento especial para a proteção de direitos fundamentais da pessoa 2/2002, cassando e anulando essa resolução judicial. Com devolução dos autos ao órgão de instância para os efeitos fixados no fundamento de direito nono.
2º) Em matéria de custas, observar-se-á o disposto no último fundamento de direito desta sentença.
Notifique-se esta decisão às partes e insira-se na coleção legislativa.
Assim se decide e assina.
Tribunal Supremo. Sala do Contencioso-Administrativo
Voto particular
Data da sentença: 29/11/2023.
Tipo de procedimento: R. RECURSO DE CASSAÇÃO Número: 85/2023.
Magistrado(a) que emite voto particular: Exmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez.
Voto particular emitido, com base no artigo 260 da Lei Orgânica do Poder Judiciário, pelo magistrado da Terceira Sala, Quarta Seção, Exmo. Sr. Don Luis María Díez-Picazo Giménez, na sentença nº 1597/2023, proferida em 29 de novembro de 2023 no recurso de cassação nº 85/2023.
Respeitosamente discordo do parecer da Sala no presente assunto. Minha divergência com a fundamentação e o acórdão desta sentença se deve a duas razões.
Eu
A primeira razão é que não acredito que um parecer do Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência – no qual se declara que a Espanha descumpriu as obrigações que a Convenção correspondente lhe impõe – possa ser, como diz esta sentença, “pressuposto habilitador” da responsabilidade patrimonial do Estado por funcionamento anormal da Administração da Justiça.
Convém recordar, de início, que esta Câmara pronunciou-se em duas ocasiões sobre a significação no direito espanhol dos atos de comitês do sistema das Nações Unidas. Trata-se das nossas sentenças de 17 de julho de 2018 (rec. no 1002/2017) e 13 de junho de 2023 (rec. no 5269/2022). Desses dois precedentes, a dizer a verdade, não se depreende um critério nítido nem unívoco.
Dito isto, a ideia central da presente sentença é que, dada “a inexistência de um canal específico e autônomo para tornar efetivas no ordenamento jurídico espanhol as recomendações do Comitê”, cabe recorrer a uma ação de indenização contra o Estado “como último canal para obter a reparação” dos direitos que não podem ser exercidos de outra maneira. Ao meu ver, essa ideia não pode ser aceita, porque os atos das organizações internacionais – como é o Comitê de Direitos de Pessoas com Deficiência – não têm automaticamente valor ou força vinculante no direito espanhol. Para sustentar o contrário, esta sentença raciocina com base no monismo que, em matéria de tratados internacionais, adota o art. 96 da Constituição Espanhola. Mas que os tratados internacionais, validamente celebrados e uma vez publicados, façam parte do ordenamento interno e até fiquem a salvo de sua modificação por leis posteriores não implica necessariamente que isso também seja aplicável aos atos de organizações internacionais. Que o tratado internacional que cria uma organização internacional, define suas competências e regula seus procedimentos faça parte do ordenamento interno na Espanha não traz consigo, nem no plano da lógica nem no plano da prática efetivamente seguida, que os atos dos órgãos dessa organização internacional também adquiram automaticamente a condição de direito interno. Para expressar com a terminologia usual na Europa, que algo seja certo com respeito ao direito primário ou originário não significa necessariamente que também o seja com respeito ao direito derivado.
A experiência demonstra isso: se alguns tipos de atos de Direito Derivado – não outros – da União Europeia são diretamente eficazes no Direito espanhol, é fundamentalmente porque assim o dispõe o art. 288 do Tratado de Funcionamento da União Europeia; e não porque tal tratado faça parte do ordenamento interno em cumprimento do previsto pelo citado art. 96 da Constituição Espanhola. Tal é assim que a eficácia direta dos regulamentos ou decisões opera exatamente da mesma forma nos não poucos Estados membros da União Europeia que não consideram os tratados internacionais como parte do seu direito interno. Mais ilustrativo ainda é o caso do Convenio Europeu de Direitos Humanos: as partes contratantes certamente se comprometem a acatar as sentenças do Tribunal de Estrasburgo; mas tais sentenças só têm executoriedade na medida em que lhe for outorgada por cada ordenamento nacional e na Espanha, como é sabido, custou muito tempo e esforço dotá-las de uma forma bastante limitada de eficácia como é a contemplada no art. 5 bis da Lei Orgânica do Poder Judicial. Assim sendo, a pergunta que deveria ser feita é por que os atos dos comités das Nações Unidas ou de outras organizações internacionais com uma vocação de integração infinitamente menor que a União Europeia ou o Convenio Europeu de Direitos Humanos haveriam de gozar no ordenamento interno espanhol de um tratamento mais favorável e generoso. O art. 96 da Constituição Espanhola não pode ser a resposta.
A tudo o que foi dito deve acrescentar-se que nem a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência nem o seu Protocolo Facultativo que regula o Comité aqui examinado dispõem que os atos desse órgão, que significativamente se denominam “recomendações”, devam ter valor ou força vinculativa no direito interno dos Estados signatários. De acordo com o seu art. 4, as partes comprometem-se a “adotar todas as medidas legislativas e outras que sejam pertinentes para tornar efetivos os direitos reconhecidos na presente Convenção”; o que significa que o próprio tratado internacional reconhece expressamente a necessidade de normas internas de incorporação e adaptação. Para o expressar com maior precisão, estabelece uma obrigação de fins, consistente em assegurar a efetividade dos direitos convencionalmente proclamados; e não uma obrigação de meios, como seria a eficácia automática no direito interno dos atos do correspondente órgão de controlo.
Assim, tendo em conta que os atos do Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência carecem de valor ou força vinculativa no ordenamento interno espanhol, forçoso é concluir que as declarações – de facto ou de Direito – que aquele faça sobre situações concretas não podem alterar o decidido mediante sentenças e outras resoluções firmes dos órgãos jurisdicionais espanhóis. Sustentar o contrário equivaleria, como acertadamente sustenta o Advogado do Estado, a iludir o sentido e a obrigatoriedade das resoluções judiciais firmes. Daqui que não se possa entender que um parecer do Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência possa operar como “pressuposto habilitante” para uma ação de indemnização contra o Estado.
É claro que é uma questão diferente se as ações ou omissões do Estado em violação de atos de uma organização internacional podem dar origem à responsabilidade internacional deste. Mas isso é algo que os juízes e tribunais nacionais não podem, por si só, remediar; e isso simplesmente porque o seu dever é resolver os litígios em conformidade com o sistema de fontes estabelecido, do qual os atos das organizações internacionais – na ausência de uma norma que assim o disponha – não fazem parte.
II
Há uma segunda razão ainda mais importante para a minha discordância. Mesmo admitindo, para fins puramente argumentativos, que o parecer do Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência aqui em análise tivesse valor e força vinculativa no Direito espanhol e que, por isso, pudesse servir de base para uma ação de indemnização contra o Estado, esta não poderia ser exercida como uma reclamação de responsabilidade do Estado por funcionamento anormal da Administração da Justiça.
É jurisprudência clara e muito consolidada no tempo que as ações ou omissões dos órgãos judiciais no exercício da potestad jurisdicional – ou seja, ao julgar ou fazer executar o julgado – nunca podem dar lugar a funcionamento anormal da Administração de Justiça, mas unicamente a erro judicial. Isso significa que, com respeito ao decidido mediante uma resolução judicial (sentença, auto, providência), só cabe o erro judicial. E o erro judicial tem que ter sido declarado anteriormente e mediante alguma das vias previstas no art. 293 da Lei Orgânica do Poder Judicial. A prévia declaração do erro judicial é assim uma condição para iniciar a ação de indenização contra o Estado; algo que, em contrapartida, não ocorre com o funcionamento anormal da Administração de Justiça, categoria genérica que abrange tudo aquilo que não é propriamente julgar ou fazer executar o julgado, assim como o imputável aos auxiliares e colaboradores do juízo ou tribunal. Vejam-se, nesse sentido, entre outras muitas, as sentenças desta Câmara de 18 de abril de 2000 (rec. no 1311/1996), 15 de dezembro de 2009 (rec. no 289/2008), 15 de junho de 2015 (rec. no 2309/2013), 11 de setembro de 2015 (rec. no 3720/2013) e 2 de junho de 2016 (rec. no 148/2015).
É importante sublinhar que a opção do legislador por duas modalidades diferentes de responsabilidade patrimonial do Estado juiz, cada uma com o seu procedimento e os seus requisitos substantivos, longe de ser caprichosa, reflete uma distinção que já está presente no art. 121 da Constituição. O erro judicial deve ser visto como algo excecional, dada a enorme massa de resoluções judiciais que são proferidas quotidianamente em qualquer ordenamento jurídico moderno: a viabilidade do sistema não permitiria que qualquer equívoco fosse qualificável de erro judicial. E isto não só explica a exigência da prévia declaração do erro judicial, mas também que seja critério jurisprudencial constante que erro judicial é apenas o muito grave ou inexcusável; não qualquer outro equívoco, de facto ou de Direito. Esta estrita delimitação do erro judicial está, além disso, ao serviço de um objetivo de interesse geral, consistente em evitar que se transforme num mecanismo sub-reptício de reconsideração de quaisquer resoluções judiciais ou de reabertura de processos findos.
Pois bem, no presente caso é evidente que a via para exercer a ação de indenização contra o Estado não pode ser a do funcionamento anormal da Administração da Justiça: se o dano é imputado às resoluções judiciais relativas à escolarização do menor com deficiência e às iniciativas de seus pais, é claro que só caberia reclamar a responsabilidade patrimonial por erro judicial; e se o dano é imputado, como faz a sentença de maneira bastante ambígua, ao Estado em seu conjunto porque “nas atuações produzidas com respeito ao menor com deficiência não deu a resposta adequada nem adotou as medidas eficazes”, então estamos fora tanto do erro judicial quanto do funcionamento anormal da Administração da Justiça. Tratar-se-ia, supondo que concorressem os requisitos, de responsabilidade patrimonial da Administração e o fundamento da ação de indenização e a via procedimental para exercê-la teriam de ter sido outras. E ainda assim haveria que recordar que, neste caso, os tribunais consideraram que a atuação da Administração foi ajustada ao Direito; o que não deixaria de ter relevância na hora de valorar a antijuridicidade como elemento da responsabilidade patrimonial da Administração.
Ainda nesta ordem de considerações, é preciso assinalar que na instância não se alegou a inadequação do fundamento e da via utilizados pelos recorrentes para exigir uma indemnização ao Estado. É algo que o Advogado do Estado só suscitou em sede de recurso de cassação, pelo que se trata de uma questão nova. Mas isso só é relevante para efeitos de acolher ou rejeitar o recurso de cassação, não para efeitos de resolver o litígio na instância: a indemnização solicitada não pode justificar-se como responsabilidade patrimonial do Estado por funcionamento anormal da Administração da Justiça, simplesmente porque nem se dão os requisitos substantivos nem se seguiu o procedimento adequado.
Madrid, 29 de novembro de 2023.